鹤壁市人民政府关于进一步做好规范行政处罚裁量权工作加强行政处罚监督检查的通知

上一篇: 关于印发抚顺市市级预算单位银行账户管理暂行办法的通知
下一篇: 南宁市城市节约用水管理条例

中国证券监督管理委员会


发行证券的公司信息披露内容与格式准则第27号——发行保荐书和发行保荐工作报告

证监会公告[2009]4号


现公布《发行证券的公司信息披露内容与格式准则第27号——发行保荐书和发行保荐工作报告》，自2009年4月1日起施行。
　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○九年三月二十七日

发行证券的公司信息披露内容与格式准则第27号

——发行保荐书和发行保荐工作报告

　　第一章 总则

　　第一条 为了规范发行保荐书、发行保荐工作报告的报送行为，加强证券发行的信息披露，提高保荐机构及其保荐代表人的执业水准，根据《证券法》、《证券发行上市保荐业务管理办法》的规定，制定本准则。

　　第二条 申请首次公开发行股票并上市的股份有限公司、发行新股或可转换公司债券的上市公司（以下简称发行人）所聘请的保荐机构应当按照本准则的要求出具发行保荐书和发行保荐工作报告。

　　第三条 发行保荐书是保荐机构及其保荐代表人为推荐发行人证券发行而出具的正式法律文件，也是评价保荐机构及其保荐代表人从事保荐业务是否诚实守信、勤勉尽责的重要依据。

　　第四条 保荐机构应在发行保荐书中对发行人是否符合发行条件，发行人存在的主要风险，保荐机构与发行人的关联关系，保荐机构的推荐结论等事项发表明确意见。

　　第五条 发行保荐工作报告是发行保荐书的辅助性文件。保荐机构应在发行保荐工作报告中，全面记载尽职推荐发行人的主要工作过程，详细说明尽职推荐过程中发现的发行人存在的主要问题及解决情况，充分揭示发行人面临的主要风险。

　　第六条 凡是对投资者做出投资决策有重大影响的问题或者风险，发行保荐工作报告均应予以充分关注和揭示，并详尽、完整地陈述分析，就主要问题的解决情况予以说明。

　　第七条 发行保荐书、发行保荐工作报告必须建立在对发行人进行全面调查，充分了解发行人经营状况及其面临风险和问题的基础之上，并具备相应的保荐业务工作底稿支持。

　　第八条 发行保荐书和发行保荐工作报告开头部分应当载明，保荐机构及其保荐代表人是否根据《公司法》、《证券法》等有关法律、法规和中国证监会的有关规定，诚实守信，勤勉尽责，严格按照依法制订的业务规则、行业执业规范和道德准则出具发行保荐书和发行保荐工作报告，并保证所出具文件的真实性、准确性和完整性。

　　第九条 保荐机构报送发行保荐书和发行保荐工作报告后，发行人情况发生重大变化并影响本次证券发行条件的，保荐机构应当及时对发行保荐书和发行保荐工作报告进行补充、更新。

　　第二章 发行保荐书的必备内容

　　第一节 本次证券发行基本情况

　　第十条 保荐机构应简述本次具体负责推荐的保荐代表人，包括保荐代表人姓名、保荐业务执业情况等内容。

　　第十一条 保荐机构应简述本次证券发行项目协办人及其他项目组成员，包括项目协办人姓名、保荐业务执业情况，项目组其他成员姓名等内容。

　　第十二条 保荐机构应简述发行人情况，包括发行人名称、注册地及时间、联系方式、业务范围、本次证券发行类型等内容。上市公司非公开发行股票的，还应当披露发行人的最新股权结构、前十名股东情况、历次筹资、现金分红及净资产变化表、主要财务数据及财务指标。

　　第十三条 保荐机构应详细说明发行人与保荐机构是否存在下列情形：

　　（一）保荐机构或其控股股东、实际控制人、重要关联方持有发行人或其控股股东、实际控制人、重要关联方股份的情况；

　　（二）发行人或其控股股东、实际控制人、重要关联方持有保荐机构或其控股股东、实际控制人、重要关联方股份的情况；

　　（三）保荐机构的保荐代表人及其配偶，董事、监事、高级管理人员拥有发行人权益、在发行人任职等情况；

　　（四）保荐机构的控股股东、实际控制人、重要关联方与发行人控股股东、实际控制人、重要关联方相互提供担保或者融资等情况；

　　（五）保荐机构与发行人之间的其他关联关系。

　　存在上述情形的，应当重点说明其对保荐机构及其保荐代表人公正履行保荐职责可能产生的影响。

　　第十四条 保荐机构应简述其内部审核程序和内核意见。

　　第二节 保荐机构承诺事项

　　第十五条 保荐机构应承诺已按照法律、行政法规和中国证监会的规定，对发行人及其控股股东、实际控制人进行了尽职调查、审慎核查，同意推荐发行人证券发行上市，并据此出具本发行保荐书。

　　第十六条 保荐机构应就《证券发行上市保荐业务管理办法》第33条所列事项做出承诺。

　　第三节 对本次证券发行的推荐意见

　　第十七条 保荐机构应在进行充分尽职调查、审慎核查的基础上，对本次证券发行明确发表推荐结论。

　　第十八条 保荐机构应逐项说明发行人是否已就本次证券发行履行了《公司法》、《证券法》及中国证监会规定的决策程序。

　　第十九条 保荐机构应逐项说明本次证券发行是否符合《证券法》规定的发行条件。

　　第二十条 保荐机构应逐项说明本次证券发行是否符合《首次公开发行股票并上市管理办法》或者《上市公司证券发行管理办法》规定的发行条件，并载明得出每项结论的查证过程及事实依据。

　　第二十一条 保荐机构应结合发行人行业地位、经营模式、产品结构、经营环境、主要客户、重要资产以及技术等影响持续盈利能力的因素，详细说明发行人存在的主要风险，并对发行人的发展前景进行简要评价。

　　第二十二条 发行保荐书应由保荐机构法定代表人、保荐业务负责人、内核负责人、保荐代表人和项目协办人签字，加盖保荐机构公章并注明签署日期。

　　第三章 发行保荐工作报告的必备内容

　　第一节 项目运作流程

　　第二十三条 保荐机构应详细说明其内部的项目审核流程。

　　第二十四条 保荐机构应详细说明对本次证券发行项目的立项审核主要过程，包括申请立项时间、立项评估决策机构成员构成及立项评估时间。

　　第二十五条 保荐机构应详细说明本次证券发行项目执行的主要过程，包括项目执行成员构成、进场工作的时间、尽职调查的主要过程、保荐代表人参与尽职调查的工作时间以及主要过程等。

　　第二十六条 保荐机构应详细说明内部核查部门审核本次证券发行项目的主要过程，包括内部核查部门的成员构成、现场核查的次数及工作时间。

　　第二十七条 保荐机构应详细说明内核小组对发行人本次证券发行项目的审核过程，包括内核小组成员构成、内核小组会议时间、内核小组成员意见、内核小组表决结果等。

　　第二节 项目存在问题及其解决情况

　　第二十八条 保荐机构应详细说明立项评估决策机构成员意见、立项评估决策机构成员审议情况。

　　第二十九条 保荐机构应详细说明项目执行成员在尽职调查过程中发现和关注的主要问题以及对主要问题的研究、分析与处理情况（如协调发行人和证券服务机构召开定期会议、专题会议以及重大事项临时会议的主要内容等），重点说明对主要问题的解决情况。

　　第三十条 保荐机构应详细说明内部核查部门关注的主要问题，逐项说明对内部核查部门意见的具体落实情况。

　　第三十一条 保荐机构应详细说明内核小组会议讨论的主要问题及审核意见，逐项说明对内核小组意见的具体落实情况。

　　第三十二条 保荐机构应陈述核查证券服务机构出具专业意见的情况，说明证券服务机构出具专业意见与保荐机构所作判断存在的差异，对其中的重大差异，应详细说明研究并予以解决的过程。

　　第三十三条 发行保荐工作报告应由保荐机构法定代表人、保荐业务负责人、内核负责人、保荐业务部门负责人、保荐代表人和项目协办人签字，加盖保荐机构公章并注明签署日期。


　　第四章 附则

　　第三十四条 本准则自2009年4月1日起施行。



对一起存款冒领案件的思考

福建厦门大道之行律师事务所 张照东、张双志
（361012 福建厦门湖滨北路振兴大厦六楼 电子邮箱：falv@sohu.com）

一、案情简介
2001年6月17日金某在某银行办理一张卡折合一的借记卡。2001年9月11日，该借记卡内的存款被他人在异地银行的营业部柜台、柜员机上盗取66256元。银行保卫处给金某出具的证明上写到：“合计造成66256元的存款被他人冒领。”同时，银行向公安机关报案，但公安机关至今未能侦破此案。金某被冒领的存款无法得到赔偿，遂以银行未尽谨慎审查义务、违规操作为由提起诉讼，要求银行承担赔偿责任。在庭审过程中，银行承认该存款被第三人江某冒领的事实。一审法院以本案涉及经济犯罪为由，适用《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条，作出裁定，驳回金某起诉。金某不服提起上诉。二审法院以“尚无法查清金某的存款如何被冒领及其所主张的损失是否确实存在，亦难以确定存储双方的责任”为由，作出二审裁定，驳回上诉，维持原裁定。

二、评析
很简单的事实：储户把钱存入银行，后来发现账户里的存款不翼而飞。由于公安机关迟迟无法破案，银行又拒不承担责任，致使储户遭受的损失至今无法得到赔偿。因此，对于本案法院的裁定，笔者认为有值得推敲之处，特此撰文，希望得到大家的回应与商榷。
1、一、二审裁定事实认定错误
一、二审裁定书认为：“在公安机关侦查终结之前，尚无法查清本案金某的存款被冒领的真实情况。” “尚无法查清金某的存款如何被冒领及其所主张的损失是否确实存在”。但是，银行保卫处出具的证明上明确写到：“合计造成66256元的存款被他人冒领。”在一审庭审过程中银行也已经明确承认金某存款被冒领的事实，而且其还提供了冒领人江某的身份材料。由此可见，金某的存款被他人冒领的事实是双方明确确认的、没有争议的事实，一、二审法院对此视而不见，认为冒领的事实无法确认，显然属于事实认定错误。
2、一、二审裁定适用法律错误
（1）《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案金某与银行之间存在储蓄存款合同关系，由于银行未尽合理审核义务，致使金某的存款被他人冒领。因此，金某与本案具有直接利害关系，其以与银行之间的储蓄合同关系提起民事诉讼，属于人民法院受理范围，人民法院应当依法做出判决。
（2）《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”该条主要是指当事人之间的法律关系超越了民事法律关系的范畴而有经济犯罪嫌疑的情形。本案中，金某与银行系储蓄存款合同的双方当事人，双方仅存在合同关系的违约责任之争，不涉及金某或者银行的刑事犯罪问题。冒领人江某不是本案的当事人，对其追究刑事责任并不妨碍银行应当承担的违约责任，一审法院裁定驳回起诉和二审法院裁定维持原裁定没有法律依据。依据《中华人民共和国合同法》第121条规定：“当事人一方因第三方的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此，银行应当先行承担持卡人存款被冒领的损失赔偿责任。
（3）《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”第10条进一步规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移交有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”本案金某与银行之间是储蓄合同纠纷，与第三人的刑事诈骗是不同的法律关系。显然，人民法院在处理这类案件时，应当将经济纠纷与刑事诈骗案件分开审理，刑事案件的侦查不应影响经济纠纷的处理。一审法院裁定驳回起诉和二审法院裁定维持原裁定是明显的法律适用错误。
3、银行是否应当承担责任
（1）金某存款被他人冒领的损害事实。
金某于2001年6月17日在银行营业场所开立储蓄账户后，金某与银行之间就存在储蓄合同关系，金某作为储户的合法权益依法受法律保护。依据《中华人民共和国商业银行法》第六条之规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。银行在营业过程中负有谨慎审查的义务，以保证持卡人存款资金的安全，维护存款人的合法权益。根据金某存折记录及银行保卫处于2001年9月17日出具的证明证实，2001年9月11日金某存款被他人在异地冒领65600.00元另加手续费656.00元，其中柜台取款六万元，柜员机取款五千元。庭审查明，金某于2001年9月11日下午15时20分在本地使用其借记卡支取2万元，当天下午17时11分56秒被他人凭密码在异地银行营业柜台取现6万元另加手续费600元，之后又通过柜员机先后取款5600元另加手续费56元。从时间上可以看出，银行发行的借记卡在金某手中持有，在短短一个多小时内金某不可能自行或转借给他人到异地（两地相距约600公里）取款，可见在异地取款的是他人使用伪造卡冒领金某存款。银行的陈述及提供的江某的取款凭条证实了金某存款被冒领的事实。
（2）银行在办理业务过程中未尽到谨慎审查的义务，违规操作。
银行认为其并未违反合同约定义务，因此不承担违约责任，这种观点是错误的。银行的义务来源于两个方面，一是合同本身的约定，二是法律法规的规定。银行在履行合同约定义务外，还应履行法定义务，即应当履行中国人民银行的有关行业规定和银行自己内部的业务操作规程。银行只要违反其中的一个即构成违约。在本案中，银行的违约过错表现在以下几点：
①银行未能识别伪造卡。银行认为，只要有银行卡和密码就可以取款，银行只要审查密码相符后付款就没有过错。但是，银行显然忽视了另一个条件，即该银行卡必须是真实有效的。如前所述，本案中在异地取款的，是使用伪造卡的冒领人，而不是金某本人。银行未能识别出冒领人所持的借记卡是假的，也未能查清取款人是否为储户本人，却把伪造卡当成真卡并向其付款，应承担过错责任。尽管银行一再声称自己无法辨别银行卡的真伪，但是借记卡是银行自己发行的，如果说发卡人都无法辨别自己发行的银行卡的真假，那么还有谁可以分辨得出呢？正如公安机关必须能够辨别自己制作发放的身份证的真伪一样，银行必须辨别借记卡的真实性。银行未能尽到谨慎注意、认真审查的义务，致使他人利用假卡冒领存款，其过错是重大的。
②根据中国人民银行《关于加强金融机构个人存取款业务管理的通知》（银发（1997）363号）第六条规定：“办理个人存取款业务的金融机构对一日一次性从储蓄帐户提取现金5万元（不含5万元）以上的，储蓄机构柜台人员必须要求取款人提供有效身份证件，并经储蓄机构负责人审核后予以支付。”金某卡内存款被他人在异地银行营业柜台取现6万元时，银行代理行却没有依据此规定认真审核存款人的真实身份，严重违反操作规程。银行的举证，只能说明其在事发后查清了冒领人的身份情况，无法证实在取款时尽到了查清取款人是否为储户以及其所持身份证是否真实的审慎审核义务。
③根据《关于加强金融机构个人存取款业务管理的通知》第五条规定：“对个人当日存入的储蓄存款，24小时内支取的必须到原存入网点办理。”金某在该借记卡截止2001年9月10日的存款余额为81925.58元，9月11日金某取出2万元后，当天使用该卡只能在异地支取61925.58元，而当天却被他人在异地冒领65600.00元另加手续费656.00元，其中有3674.42元部分是当日存入的，银行已违反了该《通知》关于当日存取款的限制规定。
④根据《中国XX银行XX借记卡章程》第六条规定：“持卡人凭XX借记卡和密码可在自动柜员机上取现，每卡每日累计金额不超过5000元，次数不超过5次。”金某借记卡的款项被他人在异地柜员机共被冒领5600元另加手续费56.00元，已超过每卡每日累计支取金额不超过5000元的规定。
⑤银行提供的异地代理行取款凭条记载的取款人姓名为“江XX”，在与金某（持卡人）姓名不一致的情况下，银行仍同意其取款，未尽到谨慎审查的义务。本案储蓄合同的双方当事人为金某和银行，江某并非该储蓄合同的当事人（储户、存款人），银行在未能查明取款人真实身份的情况下就贸然付款，其过错是严重的。
⑥银行未尽采取安全措施防范风险的义务。在本案中，我们清楚地看出了银行在金融安全管理上存在的严重漏洞，如不能辨别银行卡的真伪、异地操作无法看出储户名称、24小时内的存取款限制和柜员机的存取款限制没有落实等等。不可否认，科学技术的发展给银行的金融安全带来了巨大的挑战和冲击。但是，面对这种情况，谁有义务加强风险防范呢？当然是作为经营者的银行。金某是处于弱势地位的个人，显然无力也不可能对此采取行之有效的措施，但银行是经济实力强大的金融机构，它从储蓄和信贷活动中获取了巨额利润，应当通过技术投资和硬件改造加强风险防范，确保储户存款安全，维护储户合法权益。在本案中，银行认为目前技术上无法识别银行卡的真伪、异地取款也无法确认储户身份等，对于这种安全漏洞及技术风险应当由银行承担。只要采取积极、妥善、有效的应对措施，这种情况是可以避免或者减少的。但是，银行面对日益增多的假银行卡案件，未能积极采取措施，导致损害储户合法权益的情况发生，对此应当承当赔偿责任。
（3）银行过错与损害后果的因果联系
根据银行业务操作规程，必须持有真实、有效的银行卡，密码相符，并且符合金融管理部门规定的存取款限制，才可以从银行取出存款，只要其中一个环节不符，银行就必须拒绝付款。但是，在本案中银行在多个环节存在着一个又一个的过错，致使损害结果的产生，银行的过错与此存在必然的因果关系。
必须指出的是，银行未能辨别出假卡是存款被冒领的最根本、最重要的原因。如果银行能在第一个环节就发现假卡，那么即使存在其他过错也不会导致损害结果的发生。银行的过错是不可原谅的。
（4）金某主观上不存在过错
根据庭审调查的情况，金某谨慎保管密码，未向第三人泄露。银行认为金某泄露密码, 这仅仅是银行的一种推测，并没有充分证据证明其主张。在科技发达的今天，破译密码的技术并不复杂，金某的密码有可能被他人破译，也有可能是银行内部人员窃取、泄露密码。银行仅凭密码被他人得知的事实，就武断地推测是金某过错的结论是不可信的，因为银行未能排除其他可能。
（5）银行章程中的免责条款无效
《中华人民共和国合同法》第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《中国XX银行XX借记卡章程》的条款属于银行单方预先拟定的格式条款，其中有关银行免责的条款（即 “因卡片遗失或密码失密造成的资金损失由持卡人自行承担”条款），因为银行未依据《中华人民共和国合同法》第39条的规定采取合理的方式提请金某注意，并且其内容违反《中华人民共和国合同法》第40条之规定，任意免除其责任，加重对方责任，因此应当认定无效。
4、民事审判政策
最高人民法院副院长李国光2000年10月28日《当前民事审判工作中亟待明确的法律政策问题—在全国民事审判工作会议上的讲话》第五部分审理金融案件要注意的问题中指出：“金融机构在向电子化服务转变过程中，出现了一些新类型案件。例如，在储蓄存款案件中，金融机构以取款人凭其设定的密码和伪造、变造的存折，在异地以通兑的方式将存款取走而拒付存折持有人凭真实存折取款发生的纠纷……人民法院应当坚持依法维护金融机构的信用、保护存款人合法权益，按照严格责任原则，准确认定金融机构的责任承担。”1最高人民法院唐德华《在国家法官学院中级法院院长培训班上的讲话》也指出：“现在老百姓在银行的存款已经达到6万多亿，有的就是担心自己的血汗钱被流失，或者说是心里没有底，之所以产生这种心理，其中一个很重要的原因就是对民事权利得不到充分保护。所以往往一个案件的处理不正确，就会影响一大批人的心理承受能力。比如说，存款纠纷、存单纠纷处理得不合理，存款人、单证持有人的权利得不到保护，就可能影响一片，甚至发生挤兑现象。过去我们常讲处理一案，教育一片，影响一线，也就是这个道理，这是实践经验的总结。”2因此，从民事审判政策来看，人民法院在处理这类案件时，应当注意维护存款人的合法利益，根据严格责任原则及时判令银行承担赔偿责任。本案一、二审法院的裁定，显然不符合民事审判政策的精神。
5、已有的判例
虽然中国不是判例法国家，但其他法院已经生效的判决文书仍然可以作为本案审理的参考。同样是涉及犯罪的储蓄合同纠纷案件，其他人民法院依法进行了审理并判令银行承担赔偿责任：在上海市第七建筑工程公司诉交通银行海南分行存款被冒领损害赔偿纠纷案中，海南省海口市新华区人民法院判决银行应对存款被冒领承担赔偿责任；3在黄学拱诉邓州工商银行牡丹信用卡纠纷案中，河南邓州市人民法院判决银行未尽到核对持卡人与取款人身份是否一致的义务应当承担赔偿责任。4我们没有理由相信《最高人民法院公报》上经最高人民法院审判委员会审查后刊登的案件是一个错案，更没有理由怀疑中华人民共和国法律的统一性。但是，情况相同或类似的案件竟然出现了截然不同的结果，这显然有损法律的权威，是对法律神圣和尊严的亵渎。
6、正确处理本案的重要意义
从表面上来看，本案仅仅是一个普通的储蓄合同纠纷案件。但是，本案的正确审理与否却牵涉着重要的影响。在存款人与金融机构的储蓄合同关系中，金融机构具有强大的经济实力，理当由其采取适当措施防范各种金融风险。作为存款人，有理由相信银行存款是安全的。如果说储户把钱存入银行后，当其要取款时才得知存款已经不翼而飞，而且银行对此拒绝承担责任，那么金融机构的信用何在？今后还有谁敢把钱存入银行？随着中国加入世界贸易组织，金融服务市场的全面开放指日可待，国内的金融机构将面临巨大的竞争与挑战。在这种背景之下，金融机构如果不是勇于面对问题承担责任，而是一味地推脱塞责，那么它将失去的不仅仅是一个客户的存款，而是所有储户的信任。人民法院能否正确处理这类案件，将关系到金融机构的信用是否存在以及人们对社会公平的司法救济的信心问题。

1 《最高人民法院公报》2000年第6期，第187页。
2 《民事审判指导与参考》2001年第2卷第5-6页。
3 《最高人民法院公报》2000年第5期第163页。
4 《人民法院报》2002年1月17日第3版。