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论我国司法解释上的司法认知
李红军


内容摘要：司法认知是源自英美法系国家的证据立法实践的一项重要的证据规则, 经过长期发展，已构成证据法上的一个基本问题，对于确定举证责任的范围具有重要意义。但在我国对于司法认知的理论研究和司法实践都是一个比较薄弱的环节, 最高人民法院通过多个司法解释，对司法认知规则进行了初步的规定，但这些规定仍然比较粗糙，本文拟对这些司法解释的规定进行梳理和检讨，并提出自己的一些立法建议。
关键词：司法认知 司法解释 建议


中央电视台《今日说法》栏目曾报道过这样一个具有相当典型性的案例：一家软件公司（下简称软件公司）经过长期的努力、投入大量资金开发了一种智力游戏软件，并在全国各主要城市的软件市场上销售，在公司所在地获得了良好的销售反应。然而，投入市场不到几个月，该软件的销售量急剧下降，经该公司调查，发现当地的许多家销售商正在销售该游戏程序的游戏软件，价格低于原版几十倍，而该盗版软件来自一家音像制品公司（以下简称盗版公司）。为了取得证明该盗版公司侵权事实成立的证据，软件公司派其工作人员以顾客的身份与其洽谈购买大批量盗版的事宜。后软件公司凭借记录交易过程的录音资料、合同以及付款发票等证据将盗版公司告上法庭。一审判决软件公司胜诉。盗版公司不服上诉至二审法院，二审法院以软件公司构成“诱使地下公司侵权”，收集证据过程违反程序为由，不予采纳软件公司提供的证据材料，二审法院此时面临两难的境地，如果判决侵权成立，则证据不足，如果判决侵权不成立，又违背了起码的事实，伤害了实体正义。最终，二审法院还是判决盗版公司构成侵权，但对该判决结果，二审法院未阐明任何理由。显然，从法理上讲，二审法院的判决证据是不充分的，违背了证据法。
那么，二审法院是否有其他办法来解决本案的难题呢？笔者认为，如果依照司法认知的理论，该盗版公司制作的盗版软件在当地市场大量低价销售，其侵权事实已构成一种无可争执的显著事实，法官只要稍作调查即可获知。依据司法认知规则，法院对此事实应当直接确认，软件公司无须举证，二审法院也能在判决理由中阐明其认知，避免出现 “无理判决”。
众所周知，盗版行为在我国得以恣意横行，正是因为受害人难以通过正常渠道收集证据证明盗版行为及其侵权事实，这显然有悖于追求公正合理的法治精神。
从这个案例可以看出如果确立司法认知制度，将极大地降低受害人的维权成本并节约司法资源，有效地抑制盗版行为。

一、司法认知概要
所谓司法认知又称审判上的知悉，系译自英文的judicial notice，最早可以追溯到罗马法上“显著之事实，无需证明”这句古老法谚。对于该概念的定义，目前国内权威的观点是李学灯先生对司法认知下的定义——认为司法认知即是法院对于应适用之法律或某种待认定之事实，无待当事人主张，亦予斟酌[1]。根据该定义，司法认知有以下几个特点而与免证事实、自认、推定、预决的事实和公证的事实相区别：
司法认知的主体仅限于审判机关，法院依职权对特定事项进行司法认知，当事人可以申请法院对特定的事项采取司法认知，但没有自行采取司法认知的权利和资格；司法认知的对象是特定事项，不仅包括案件事实，而且应包括与案件相关的法律；司法认知的效力是绝对的。虽然在法官决定认知前，当事人有权对认知的适当性及其内容提出异议，但是，一旦法官对某事项采取了认知，就排除了当事人运用反证将其予以推翻的可能性，而只能向上诉审或再审程序寻求纠正的机会[2]。
综合这些特征可以看出，司法认知本质上是法官的一种职务行为，是法官运用审判权直接对事实和法律予以认知的行为。正如摩根所认为的那样，“法官的职责是解决当事人间法律关系遭受影响的争执，此种争执，或为法律问题，或为事实问题，或兼而有之。”[3]
学者认为，司法认知所以成为证据法上的一项重要制度，是由于司法认知具有多方面的价值，特别是司法认知规则可以缩短和简化程序，符合程序效益性的要求。一方面防止当事人滥用职权,拖延诉讼,另一方面使法院将有限的时间和资源投入到需要查明的存在合理争议的事实。[4]

二、对我国司法解释上司法认知的相关规定的检讨
我国三大诉讼法中均没有司法认知这一概念,相关的内容的规定集中体现在最高人民法院的三个司法解释中：
最高人民法院在 1992 年发布的《关于适用 < 中华人民共和国民事诉讼法 > 若干问题的意见》（以下简称1992年《意见》）第 75 条规定下列事实，当事人无需举证：（１）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的；（２）众所周知的事实和自然规律及定理；（３）根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实；（４）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；（５）已为有效公证书所证明的事实。
对于该司法解释的规定，有学者认为“本条规定虽然没有使用‘司法认知’一词,但‘当事人无需举证’的后果是人民法院可以直接认定上述五种事实,因此,本条从另一个侧面规定了司法认知,是一个比较典型的规定。”[5]在此,论者混同了司法认知与自认、推定、预决事实、公证事实，另有学者认为，我国从立法的角度直接将已为有效公证书所证明的事实列为司法认知的对象，在中外各国的立法例中实属鲜见，可谓是一种创举。[6]实际上,上述《意见》的规定中只有(2)才是关于司法认知的规定,而(1)是关于自认的规定,(3)是关于推定的规定,(4)是关于预决事实的规定,(5)是关于公证事实的规定。关于司法认知与自认、推定、预决事实及公证之间的区别，已有学者进行了详细论述，本文不再赘述[7]。
我们认为，该司法解释关于司法认知的规定有两个明显的缺陷：其一是使之与当事人的承认推定、预决的事实和经过公证证明的事实等相并立,混淆了它们之间的差别，表明我国实践中对司法认知概念认识不清,反映出相关理论的研究不足；其二是将司法认知的内容放在当事人无须举证的范围内加以规定,没有将其视为一种独立的认定事实或法律的方式，没有认识到司法认知是一种法官的职务行为的性质。
最高人民法院于2001 年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第 9 条规定下列事实当事人无需举证证明:（一）众所周知的事实； (二)自然规律及定理； （三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则?能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实； （六）已为有效公证文书所证明的事实。 前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”
我们认为，这一司法解释与1992年《意见》相比较，其突出的特点是规定对于除自然规律及定理以外的无须举证的事实，当事人举出相反证据足以推翻的，法院不得直接认定。这一规定表现出司法实践中已经认识到对自然规律及定理的直接认定与对其他五种事实的直接认知在效力上有明显的区别，具有绝对性，不能被反证推翻。
虽然作了这样的区分，但《民事诉讼证据规定》仍然没有脱离1992年《意见》的窠臼，具有与1992年《意见》完全相同的缺陷。
最高人民法院２００２年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼规定》）第68条规定“下列事实法庭可以直接认定： （一）众所周知的事实； (二)自然规律及定理； （三）按照法律规定推定的事实； （四）已经依法证明的事实； （五）根据日常生活经验法则推定的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”
《行政诉讼证据》68条与前两个司法解释的相关规定相比较，其突出的特征是强调“法庭可以直接认定”，也就是说法院依职权予以认定，这一规定已经揭示了司法认知的本质--------一种职务行为，因此，笔者认为《行政诉讼证据》68条的规定已经初步具备了司法认知的特点。
通过对以上三个司法解释相关规定的梳理，我们可以看出，人民法院在司法实践中对司法认知的认识经历了一个比较长的过程，《行政诉讼证据规定》68条的规定已初步具备了司法认知的特点，但总体上来讲，我国在立法及司法解释层面上仍然没有规定司法认知制度，相关规定有很大的不足，其表现如下：
1、《行政诉讼证据规定》68条仅仅是针对行政诉讼，在民事诉讼方面，仍然是将具有司法认知性质的内容纳入无须举证的范围里加以规定,使之与当事人的承认推定、预决的事实和经过公证证明的事实等相并立, 未能认识到司法认知作为一种独立制度的价值和意义；
2、这些规定内容非常有限，对司法认知的程序、效力都未能有所涉及,没有形成一个完整的体系，无法对司法实践进行有效的指导,司法认知也因此没能发挥其应有的作用；
3、2002年的《规定》仅管规定了法庭作为认定的主体，但是使用的是“可以直接认定”的立法语言，因此从反面解释，法庭也可不 “直接认定”，这就使司法认知与否完全取决于法庭的裁量，法庭没有必需认知的义务，从立法上讲没有规定必予认知事项，从实践上讲可能产生法官滥用职权的可能；
4、就目前三个司法解释均没有对法律的认知作任何的规定；
5、我国在刑事诉讼中没有任何与司法认知相关的规定。
三、建立我国的司法认知制度
由于司法认知制度具有重大的制度功能，笔者认为有必要在我国建立完整的司法认知制度。而要建立该制度，笔者初步认为以下几个方面致为重要：
第一、充分认识司法认知制度的价值，以法律的形式明确规定司法认知和无须举证两项制度，从而明确司法认知与自认、预决的事实及推定等概念的区分,明确它们在效力、程序、适用范围上的差异, 以使其各自发挥应有的作用。
第二、需要明确规定司法认知的对象；
笔者认为必须明确司法认知的对象，首先是需要将法律纳入司法认知的范围，同时区分必予认知和可予认知，使司法认知的适用规范化。
就司法认知的法律事项而言，笔者认为需要根据我国的法律的形式和效力的不同，首先同时规定司法认知的对象包括事实和法律两个方面，然后进一步区分不依申请必予认知的对象和依申请必予认知的对象。其中笔者认为以下几个问题需要注意：
1、地方法规和规章所以应当规定为依申请必予认知的对象。是因为在中国法的渊源中，地方法规和规章是一种数量极其庞大的法律渊源，此外，民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化特点，并经履行一定的报批程序后在不同宪法、民族区域自治法及其他法律法规相抵触的前提下，制定颁布的规范性法律文件即民族自治地方的自治条例和单行条例也属于广义的地方性法规的范畴。对于地方性法规和自治条例及单行条例，法官应当尽可能利用一切可能的调查手段，包括寻求当事人及其律师的援助，来确定应适用的地方性法规。而且，随着科技发展的日新月异，信息交流与传播手段的不断进步将使问题变得愈来愈简单。但鉴于地方性法规、自治条例及单行条例、规章的数量庞大，要法官一一知悉实属不易，但适用法律乃法官的义务之所在，法官绝不可以此为由推卸其责。所以，对地方性法规和自治条例及单行条例、规章的必予认知，应以当事人的申请为条件。尤其是当法官审理跨区域的民商事案件时，有时需要适用外省（或市）的地方性法规，此时更需要当事人提供申请甚至相关资料以协助法官为正确的认知活动。
2、别行政区法律是一类特殊的法的渊源，既不同于我国一般地方行政区域的地方性法规和地方政府规章，也不同于联邦制下的州法律。而且，从渊源上讲，也具有其复杂性。香港的法律属于普通法系，其法律渊源不中判例法更占据相当重要的地位。而澳门和台湾地区属于大陆法系，但也一般地承认判例法的效力，这与内地的作法有所不同。笔者以为，当案件涉及特别行政区法律时，实际上类视于涉外案件，应当参照国际冲突法首先选择准据法，然后区别不同情形分别对待。其中特别行政区基本法是由全国人大制定的，在特别行政区内具有最高的法律效力，为不依申请必予认知的对象。香港特别行政区原有的普通法、衡平法，澳门和台湾地区的原有法律，除同其基本法相抵触或经其立法机关依法定程序修改外，以及区立法机关新制定的法律，均归入依申请的必予认知范畴，经当事人提出申请后，由法官依职权主动调查，法官也可要求当事人提供适当的资料。至于区内其他的具有法律效力的条例或行政法规等规范性文件则属于可予认知的对象。
3、显著事实应当规定为依申请必予认知的事项；
一项事实是否显著，判断标准并非总是很明确。显著事实的判断应以一般公众的认识为标准，并且将其限定在审理案件的法院的管辖区域内，具体地说，必须具备两个条件：其一是在该区域内为大多数人所知悉；其二是审判人员亦知悉且认为属于众所周知的事实。之所以作此严格规定，源于针对必予认知的对象，必须保证其绝对的客观性。作为法官来说，他同时具有一般公众和特殊裁判者的双重身分，要求他在审理案件时完全站在一般公众的立场做出判断，客观上不太可能。而且，一般来说，已为一般公众所知的事实，法官更应知晓。当然，也不排除实践中存在这样的问题，即对于确系在某一区域为众所周知、不存在争执的事实，唯独审理该案的法官不知，这只能说是法官的失职，对此可有当事人提供适当的知识，以辅助法官取得必要的知识，从而加以认知，然而此处的提供适当知识，并非担负举证责任，而是提请法官注意而已。对于显著事实，因其种类繁多，丰富多彩，其内容涉及社会生活的方方面面，要求法官对此一并加以注意，未免过于苛刻，因此针对显著事实，一般要求有当事人的主动申请。鉴于显著事实属于在审判法院管辖区域范围内被绝大多数人所知悉的普通知识，一旦当事人提出了申请，法官就必须予以认知。
4、习惯应予司法认知，但宜规定为可予认知的对象；
习惯作为一种行为规范，具有相当的规范功能，特别是在一些民事纠纷中，我国法律明确规定了习惯可以作为一种法律渊源，比如《合同法》第60条、第61条的规定，因此在案件涉及某些习惯时，法官可以行使自由裁量权对习惯内容结合案件的具体情况进行认知。当然，由于习惯各地不同、数量庞大，要求法官一一知悉是不可能的，因此需要案件当事人提出申请。
第三、需要明确规定司法认知的程序；
规定司法认知的程序有利于避免司法认知的随意性,而违反程序的司法认知应被视为无效。笔者认为司法认知的程序中，以下两个方面是必须加以规定的:
1、告知程序；
国家农业综合开发办公室


国家农业综合开发办公室关于印发《国家农业综合开发多种经营及龙头项目管理暂行规定》的通知

1995年12月7日，国家农业综合开发办公室

有关省、自治区、直辖市及计划单列市农业综合开发领导小组（办公室），农业部、林业部、水利部：
为加强农业综合开发多种经营及龙头项目的管理，根据国办发〔1994〕72号、（94）国农综字第29号文件要求，特制定《国家农业综合开发多种经营及龙头项目管理暂行规定》，现印发给你们，请遵照执行。对执行中出现的问题，请及时上报我办。

附件：国家农业综合开发多种经营及龙头项目管理暂行规定

第一章 总 则
第一条 为了进一步贯彻、落实《国家农业综合开发项目管理办法》，充分利用和发挥开发项目区农业资源优势，促进项目区粮棉油等主要农产品生产的发展，提高开发效益，增强综合生产能力，增加农民收入，加强对农业综合开发多种经营及龙头项目的管理，特制定本规定。
第二条 农业综合开发多种经营及龙头项目是国家农业综合开发项目的重要组成部分，是指在农业综合开发中发展粮棉油等主要农产品生产以外的、直接经济效益较高的种植业、养殖业和农副产品加工业等项目。
第三条 农业综合开发多种经营项目应在国家立项的项目区内安排，龙头项目原则上在开发区内安排。农业综合开发多种经营及龙头项目都要充分利用开发项目区的各种农业资源和经济技术优势，与土地开发治理密切协调，把稳定增加粮棉油等主要农产品生产和增加农民收入有机结合起来。
第四条 农业综合开发多种经营及龙头项目，必须符合国家的产业政策和本地区农业整体发展规划，布局合理，重点突出，集中投入，规模经营，并能带动项目区及周边地区农民显著增收，对开发区农林牧副渔各业的全面发展具有重要的示范、推动作用。
第五条 农业综合开发多种经营及龙头项目，应以资源为基础，以市场为导向，以科技为依托，以效益为中心，并应具有高起点、高科技含量、高经济效益和带动作用强等特征。
第六条 农业综合开发多种经营及龙头项目开发资金包括各级财政农业综合开发资金、农业综合开发专项贷款、乡村集体和农民自筹资金以及外资等。提倡广泛吸收社会资金，积极引进外资，采取内引外联、招商引资、股份制经营、合资经营等多种方式，多渠道、多层次、多形式筹集资金，实行开放式开发、经营式开发和滚动式开发。

第二章 项目建议的申报和审批
第七条 农业综合开发多种经营及龙头项目应与土地治理项目统一规划，分别报批，并实行自下而上逐级申报、自上而下逐级择优审批的管理程序。即项目单位应首先在充分调查研究、统一规划布局的基础上，逐级向县、地、省级和国务院有关部门农业综合开发办公室递交多种经营及龙头项目建议书，进行项目申报，所有申报项目的总投资原则上不得少于100万元。省级和国务院有关部门农业综合开发办公室统一汇总后，于每年的6至11月将优选项目报送国家农业综合开发办公室。
第八条 国家和省级、国务院有关部门农业综合开发办公室均应分门别类建立多种经营及龙头项目项目库。项目库应做到全面、完整、统一，并逐步实现两级间联网。国家农业综合开发办公室在建立项目库的基础上，对项目进行初选，下达项目初选通知。各省级和国务院有关部门农业综合开发办公室接到项目初选通知后，要根据国家下达的投资限额和有关规定，认真编写可行性研究报告。
第九条 农业综合开发多种经营及龙头项目可行性研究报告的内容应主要包括：项目背景，资源条件，厂（场）址选择，产品市场分析，拟建规模，建设期及主要建设内容，投资估算及其来源，效益分析，承担开发单位的资产负债情况及还款办法，实施计划及措施等。
第十条 国家对农业综合开发多种经营及龙头项目实行分级评估论证、统一审批立项的办法。在项目总投资中，中央财政投资超过200万元（含）、农行贷款超过1000万元（含）的项目，需经国家农业综合开发办公室会同或委托有关部门对可行性研究报告进行评估论证；其余项目由省级农业综合开发办公室会同有关部门对可行性研究报告进行评估论证。所有经过评估论证并可行的项目，经省级和国务院有关部门农业综合开发办公室汇总上报，由国家农业综合开发办公室统一审批立项，并下达正式立项通知。

第三章 项目计划的编制和实施
第十一条 国家对农业综合开发多种经营及龙头项目计划实行年度计划报批办法。各省级和国务院有关部门农业综合开发办公室要根据国家的正式立项通知，按照国家的规定表式及要求，及时编制年度实施计划，报国家农业综合开发办公室审批。
第十二条 省级和国务院有关部门农业综合开发办公室向国家农业综合开发办公室报送多种经营及龙头项目计划时，需提供如下材料：
一、按规定格式编制的计划表及说明一式10份；
二、省级农业综合开发办公室和农业发展银行对申报项目的审定意见；
三、省级财政部门对承担配套资金、按期归还财政有偿资金的承诺书。
第十三条 农业综合开发多种经营及龙头项目，由各级农业综合开发办公室统一组织实施，其中龙头项目的承办单位可以是现有的经济实体，也可以是新组建的企业公司或企业集团。允许各种经济成分参与对多种经营及龙头项目的开发。
第十四条 项目计划批复下达后，建设单位要严格按有关批复进行设计、施工，不得擅自变更项目的建设地点、期限、规模、内容和标准，如因特殊情况，确需变更的，需报国家农业综合开发办公室批准。
第十五条 项目计划实施时，资金要跟着项目走，并根据工程进度，及时办理拨、借款手续，任何单位不得以任何借口迟滞资金到位，贻误工期。资金到位半年以上，工程仍未开工的，国家农业综合开发办公室有权将中央财政资金收回（或扣回）。

第四章 项目实施的检查和监督
第十六条 各级农业综合开发办公室要加强对项目实施的检查监督，经常组织有关专家，深入项目建设单位对工程进度和施工质量进行检查，督促项目建设单位确保项目建设标准，发现问题要及时纠正，保证项目按期建成投产。
第十七条 各级农业综合开发办公室要加强对项目资金的检查监督，确保各项资金按时足额到位，合理安排使用，保证有关部门和项目建设单位严格执行农业综合开发资金管理的有关规定。要定期对资金的落实、投向、使用和效益情况进行检查，防止侵占、挪用和铺张浪费，对违规违纪的要严肃处理，情节严重的要追究当事人的法律责任。
第十八条 各级农业综合开发办公室要加强对农业综合开发多种经营及龙头项目建档、建制工作的检查指导，建立专管制度、落实专管人员，使农业综合开发多种经营及龙头项目的档案管理工作逐步走向科学化、系统化和规范化。
第十九条 项目建设单位要按有关规定及时向各级农业综合开发办公室报送工作总结、工程进度和财务决算。

第五章 项目竣工的验收和移交
第二十条 农业综合开发多种经营及龙头项目竣工后，应单独组织验收。验收采取分级验收的办法，其中地（市）、县级农业综合开发办公室等部门要对所有竣工项目进行逐个验收，国家和省级、国务院有关部门农业综合开发办公室则对重点项目组织验收。凡验收合格的，分别由验收组织单位发给合格证。验收的主要内容包括：
一、项目是否按计划完成；
二、工程建设是否符合标准，是否达到设计要求；
三、各种资金是否及时、足额到位，资金使用是否符合有关规定；
四、有关经济指标是否达到设计要求；
五、上级下达的其他效益指标是否完成。
第二十一条 国家和省级、国务院有关部门农业综合开发办公室组织验收时，项目建设单位需提供如下资料：
一、项目建设工作总结报告；
二、项目竣工财务决算报表及审计报告；
三、项目批复文件及有关图表；
四、项目管护制度。
第二十二条 要建立健全农业综合开发多种经营及龙头项目竣工验收移交制度，及时办理交接手续，落实产权归属和经营管理责任制，确保预期经济效益目标的实现和防止国有资产的流失。

第六章 附 则
第二十三条 本规定自1996年1月1日起执行，凡其他规定有与本规定相抵触之处，以本规定为准。各省级和国务院有关部门农业综合开发办公室可依据本规定，制定本地区、本部门农业综合开发多种经营及龙头项目管理实施细则，并报国家农业综合开发办公室备案。
本规定由国家农业综合开发办公室负责解释。