江苏省经济技术开发区管理条例(2004年修正)

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　　内容提要: 民法通则司法解释规定的原共同共有人优先购买权，产生于共同共有财产分割后，须经公示才能具有对抗第三人的效力。合伙共有财产性质上不属于共同共有，故其分割后不应适用原共同共有人优先购买权制度。在原共同共有人优先购买权与房屋承租人优先购买权发生竞合时，应根据两者有无对抗效力以及各自的立法目的，来决定何者应优先实现。现行法规定的原共同共有人优先购买权制度，既缺乏正当的社会政策目标，又严重损害出卖人的利益，应当予以废止。


《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第92条规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”这种原共同共有人对其他原共同共有人分得的财产享有的优先购买权，明显不同于我国《民法通则》第78条第3款和《物权法》第101条规定的按份共有人对其他按份共有人的共有份额享有的优先购买权（以下称按份共有人优先购买权），笔者称之为原共同共有人优先购买权。
从立法史来看，无论是1954年至1957年的第一次民法起草工作，还是1979年至1982年的第三次民法起草工作，都仅仅在民法典所有权篇（编）的“共有”部分规定了按份共有人优先购买权，而无关于原共同共有人优先购买权的条文。在1962年至1964年进行的第二次民法起草工作中，连按份共有人优先购买权都没有规定。《民法通则》及其之前的法律、法规，亦未规定原共同共有人优先购买权。实际上，原共同共有人优先购买权系《民法通则意见》第92条所独创，在其他大陆法系民法中难觅踪影。不知是因为该制度未被域外立法所承认，还是因其在我国实践中较少适用，到目前为止，学界尚无专文探讨此一制度。虽然《物权法》没有规定该制度，未来的民法典也很可能不采纳该制度，但在《民法通则意见》第92条被废止之前，仍有必要探讨该制度的法律特征、制度构成、权利行使规则等基本问题。只有在了解其基本原理之后，才能正确地讨论其存废问题。有鉴于此，本文拟就原共同共有人优先购买权涉及的一些特殊问题以及该制度的存废，分别从解释论和立法论的角度作一探析。
一、原共同共有人优先购买权的法律特征
《民法通则意见》第92条规定的原共同共有人优先购买权，除具有实现上的不确定性、手段性、附从性等优先购买权的一般特征外，[1]与按份共有人优先购买权相比，[2]还表现出其他一些法律特征。
第一，原共同共有人优先购买权产生于共同共有财产分割后，与共同共有关系密切相关。有学者称其为“共同共有中的优先购买权”[3]或“共同共有人的优先受让权”，[4]其实并不准确，因为该权利并非产生于共同共有关系存续期间，也不归共同共有人享有，而是在共同共有关系消灭后才有可能出现。此所谓共同共有财产的分割，是指对共同共有财产进行实物分割，而非指对各共同共有人的财产份额进行抽象分割，[5]也不包括对共同共有财产进行变价分割或者采取作价补偿分割的方式将共有财产转归一人所有的情形。[6]在按份共有财产分割后，原按份共有人就其他共有人分得的财产，虽可通过约定而取得优先购买权，但并不存在法定的优先购买权。
有学者认为：“在分割共有财产时，某一或某几个共有人要求继续占有和使用其分得的共有财产的某一部分，而另一个或另一些共有人则希望将其分得的共有财产的份额予以出售。在此情况下，其他共有人应当享有优先购买权。”“在分割共有财产的时候，由原共有人享有优先购买权可以减少交易费用。”[7]这种观点似乎认为原共同共有人优先购买权发生于分割共同共有财产之时，且未将其发生限定于“出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用”的情形，明显不符合《民法通则意见》第92条的规定，难谓妥当。
第二，原共同共有人优先购买权制度旨在恢复原共同共有财产之间因家庭生活等共同关系而形成的特别结合关系，一定程度上有利于提高物的利用效率。有学者认为，《民法通则意见》第92条规定的目的，“是为了更有利于物的共同管理、使用、维修以及避免损害共有物和各种纠纷而做出的”。[8]不过，应看到的是，通过原共同共有人优先购买权的行使，让原本“属于一个整体或者配套使用”的财产重新结合在一起，虽可能提高物的利用效率，但未必有助于减少纠纷，实践中反倒会因该权利的行使而引发新的纠纷。况且，如果仅从效率的角度看待此一规定，则显然无法解释如下疑问：为何在按份共有财产分割后，原按份共有人“出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用”时，立法者却不赋予其他原按份共有人以优先购买权呢？
有学者指出，共同共有人之间存在着人的结合关系，而按份共有人之间则不存在这种关系。[9]笔者认为，共同共有与按份共有之间的这种差别，有助于解释《民法通则意见》第92条的立法目的。在笔者看来，该条之所以仅规定原共同共有人的优先购买权，而不承认原按份共有人对其他共有人分得的财产也享有优先购买权，系因其立法目的旨在恢复原共同共有财产之间因家庭生活等共同关系而形成的特别结合关系，例如使原共同共有人之间因分家析产而被分割的房屋及宅基地恢复到被分割之前的完整状态。当然，由此也许会带来提高物的利用效率的附随作用。至于在按份共有财产中，因通常不存在基于家庭生活等共同关系而形成的特别结合关系，故在按份共有财产分割后，立法者并未赋予原按份共有人以优先购买权。
第三，与按份共有人优先购买权无需公示就具有对抗第三人的效力不同，原共同共有人优先购买权须经公示，才能具有对抗第三人的效力。原因在于，在通常情况下，当出卖人与买受人订立买卖合同时，出卖人出卖的财产究系其原始取得还是继受取得，是其从按份共有财产中分得还是从共同共有财产中分得，买受人既无必要详究，也未必能够查清。即便买受人知道出卖人出卖的财产系从原共同共有财产分割而来，对于该财产是否“与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用”，也不是买受人订立合同时应当知道且能够查明的事项。如果强令买受人在订立合同前查清这些事项，就会过分加重买受人的负担，阻碍交易的正常开展。因此，为保护交易安全，解释上应当认为，原共同共有人优先购买权须经登记等公示方法予以公示后，才具有对抗第三人的效力。
二、原共同共有人优先购买权的特殊制度构成
原共同共有人优先购买权不但要具备优先购买权制度的一般构成要素，例如须义务人出卖标的物、权利人以同等条件表示购买等，根据《民法通则意见》第92条的规定，它在制度构成上还具有其他一些特殊之处。
第一，出卖人出卖的财产必须是其从原共同共有财产中直接分得的财产。如果出卖人出卖的财产是其通过别的途径取得的财产，而非从原共同共有财产中直接分得的财产，那么即便该财产是其从另一原共同共有人处受让而来，其他原共同共有人也不得主张优先购买权。另外，当共同共有财产因种种原因而转化为按份共有财产时，即应依按份共有关系处理，共同共有人转化为按份共有人。此后，在按份共有人出卖其共有份额时，其他共有人自得依《物权法》第101条的规定行使按份共有人优先购买权；但在按份共有财产分割后，原按份共有人出卖其分得的财产时，其他原共有人即无权主张《民法通则意见》第92条规定的原共同共有人优先购买权。
第二，出卖人出卖的财产须与其他原共同共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用。这就要求其他原共同共有人行使优先购买权时，必须现实地拥有其从共同共有财产中分得的财产；如果其分得的财产已因出卖等原因不复存在，即无从主张优先购买权。至于两项财产是否“属于一个整体或者配套使用”，则应由其他原共同共有人负举证责任。在这种情况下，由其他原共同共有人对出卖的财产行使优先购买权，可以使本属于一个整体或者配套使用的财产恢复到原来的结合状态，故在一定程度上有利于发挥财产的效用。在理论和实务中，如果当事人因分家析产、分割遗产或者分割其他财产，将原本连成一体的房屋及院落予以分割，则各方分得的财产往往容易被认定为“属于一个整体或者配套使用”。例如，对于一个孙姓三兄弟因分家析产而各自取得9间房屋中的3间的案件，王利明教授认为，“尽管9间房屋已经分割，为三兄弟分别所有，但是房屋在结构上仍然为一整体，各个共有墙也没有严格地确定为哪一家所有”，故根据《民法通则意见》第92条的规定，当哥哥出卖其分得的3间房屋时，其两个弟弟可主张优先购买权。[10]崔建远教授在讨论《民法通则意见》第92条的规定时也曾举例说：一栋三间一体的住房，被兄弟二人分割，每人一间半。当哥哥出卖归其所有的一间半住房时，弟弟对该房屋享有原共同共有人的优先购买权。[11]司法实践中的做法与学者的上述见解大致相同。[12]
第三，原共同共有人优先购买权的权利人和义务人必须都是原共同共有人。具体言之：一方面，已通过继承、赠与或者买卖等方式合法地从原共同共有人处受让其分得财产的受让人，将受让的财产再行出卖时，因出卖人已非原共同共有人，故其他原共同共有人不得主张优先购买权。另一方面，从原共同共有人处依法受让其分得财产的受让人，在其他原共同共有人出卖其分得的财产时，即便该财产与受让人所受让的财产原本“属于一个整体或者配套使用”，因受让人并不具备原共同共有人的身份，故亦不得对出卖人主张优先购买权。在司法实践中，有的法院就是如此处理的，[13]笔者赞同这种做法。
三、原共同共有人优先购买权的行使规则
虽然《民法通则意见》第92条并未规定原共同共有人出卖其分得的财产时负有通知义务，但因其他原共同共有人行使优先购买权的结果，很可能导致出卖人陷入一物二卖的窘境，故为保护自己的利益，出卖人在出卖其分得的财产时，最好提前合理期限通知其他原共同共有人，并取得其他原共同共有人作出的放弃行使优先购买权的书面声明。在出卖人与第三人订立买卖合同后，为便于其他原共同共有人行使优先购买权，实现《民法通则意见》第92条的立法目的，依据诚实信用原则，并参照《合同法》第60条第2款关于“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，解释上应当认为，出卖人有义务将出卖价格、买受人等具体交易情况通知其他原共同共有人。出卖人履行通知义务后，其他原共同共有人在收到通知后的15日内未明确表示购买的，视为放弃行使优先购买权。[14]出卖人未履行通知义务的，其他原共同共有人应当在知道或者应当知道出卖事实之日起1年内行使优先购买权。[15]
在原共同共有人优先购买权未采用登记等方法予以公示的情况下，因其不具有对抗第三人的效力，故在第三人与出卖人依法订立买卖合同后，已完成动产交付或者不动产登记手续的，应由第三人取得该财产的所有权。于此情形，因第三人与出卖人订立的买卖合同合法有效，故第三人取得并保有所有权的依据，并非《物权法》第106条规定的善意取得制度，而是因原共同共有人优先购买权不具有对抗第三人的效力所致。反之，第三人在与出卖人订立买卖合同后，若尚未完成动产交付或者不动产登记手续，那么在其他原共同共有人行使优先购买权时，就会在出卖人与第三人、优先购买权人之间成立双重买卖关系。于此情形，该优先购买权并无对抗第三人的效力，故应按照有关双重买卖的一般规则处理：由先办理交付或者登记手续的买方取得被转让财产的所有权；另一个买方只能追究出卖人不能履行的违约责任。在第三人和优先购买权人均主张取得被转让财产的所有权时，为贯彻《民法通则意见》第92条的立法目的，法院可考虑判由优先购买权人优先取得该所有权。在司法实践中，有的法院不考虑原共同共有人的优先购买权有无对抗效力，就以该优先购买权受到侵犯为由，判决出卖人与买受人订立的房屋买卖合同无效，并撤销房屋登记机关向买受人核发房屋所有权证的具体行政行为，[16]导致买受人受到法律保护的程度还不如善意取得制度中的第三人，显然不妥。
此外应注意的是，与按份共有人优先购买权受共有关系存续期间的限制、房屋承租人优先购买权受租赁期间的限制不同，原共同共有人优先购买权因产生于共同共有财产分割之后，故从理论上说其存续期间并无限制。然而，正如有学者所批评的那样，在共同共有财产已分割多年的情况下，该制度使原共同共有人出卖其分得财产的行为仍要受到其他原共同共有人的掣肘，未免有失公允。[17]在司法实践中，就曾发生过原共同共有的房产被分割9年后，法院仍然保护原共同共有人优先购买权的情况。[18]为避免该优先购买权无限期地存续，在解释上可以考虑援引诚实信用原则，并类推适用《合同法》第75条第2句为债权人撤销权规定的5年最长除斥期间，认定在共同共有财产分割完毕5年以后，原共同共有人出卖其分得的财产的，其他原共同共有人不得再主张优先购买权。从立法论的角度而言，未来的立法如继续采纳该制度，应明确将原共同共有人的优先购买权限定在共同共有财产分割完毕后的一定年限内。
四、合伙共有财产的性质与原共同共有人优先购买权
在司法实践中，有一种观点认为，合伙人退伙后，向第三人转让其分得的合伙财产时，其他原合伙人根据《民法通则意见》第92条的规定，对于该合伙人转让的财产享有优先购买权。[19]这种做法显然是以认定合伙共有财产属于共同共有财产为前提的。问题是，能否将合伙共有财产解释为共同共有呢？
在制定物权法的过程中，对于合伙财产究属按份共有还是共同共有，存在着两种相对立的观点。一些学者认为合伙财产属于按份共有，另一些学者和法院的同志则认为属于共同共有。[20]《物权法》出台之后，因其并未明确合伙财产的性质，故学界对此问题依然分歧严重。一派学者认为合伙财产属于共同共有财产。[21]另一派学者不认为合伙财产属于共同共有财产。[22]也有学者主张将合伙财产看作是混合的共有，也即由合伙人的出资直接形成的合伙财产属于按份共有，而由合伙运营获得的收益则属共同共有。[23]还有观点认为，合伙财产“是归入按份共有，还是归入共同共有，是一个值得研究的问题”。[24]
从比较法上来看，《德国民法典》第719条和我国台湾地区“民法”第668条明确将合伙财产规定为共同共有。《德国民法典》第719条第1款关于“合伙人中之一人不得处分其在合伙财产中的应有部分和在属于合伙财产的各个标的中的应有部分；合伙人中之一人无权请求分割合伙财产”的规定，也确实符合共同共有的特征。但因我国现行法并无此类规定，故若认定合伙财产为共同共有，法律依据明显不足。笔者认为，合伙财产究竟属按份共有、共同共有、混合共有还是具有其他性质，一方面取决于法律及理论如何区分按份共有与共同共有，另一方面又要受制于通过现行法而形成的合伙财产本身的特性。如何解决这一问题，必须结合现行法对于共有以及合伙财产的相关规定来进行，而不能仅从理论上展开推演或者仅以域外的规定作为参照。
根据《物权法》的有关规定可知，按份共有与共同共有存在着如下区别：（1）共有人对共有物享有的权利是否区分份额不同。按份共有人依其份额对共有物享有所有权（第94条），共同共有人则不分份额地对共有物共同享有所有权（第94条）。由此决定，按份共有人可以转让其共有份额，且其他共有人对该份额享有优先购买权（第101条），而共同共有人却无转让共有份额的余地。（2）对共有物的处分及重大修缮的程序要求不同。处分共有物以及对共有物作重大修缮的，除共有人之间另有约定外，在按份共有的情形，应当经占份额2/3以上的按份共有人同意；在共同共有的情形，则须经全体共同共有人一致同意（第97条）。（3）对共有物的管理费用以及其他负担的承担方式不同。对共有物的管理费用以及其他负担，除共有人之间另有约定外，按份共有人按照其份额负担，共同共有人则须共同负担（第98条）。（4）共有人内部对因共有物而产生的债权债务的分配方式不同。对于因共有物而产生的债权债务，在共有人之间的内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照其份额享有债权、承担债务；偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。与此不同，在共同共有关系中，各共同共有人须共同享有债权、承担债务；某一共同共有人偿还债务后，不存在向其他共有人追偿的问题（第102条）。（5）对分割共有物的要求不同。除共有人另有约定外，按份共有人可以随时请求分割共有物；共同共有人只能在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时，才可以请求分割共有物（第99条）。
以按份共有与共同共有的上述五个区别为标准，结合《合伙企业法》的相关规定，可以发现，在普通合伙企业中，合伙企业财产具有如下特征：（1）合伙人对合伙企业财产享有一定的份额，该财产份额可以依法转让（第22条）、出质（第25条）、抵债（第42条）；合伙人向非合伙人转让其财产份额的，除合伙协议另有约定外，其他合伙人享有优先购买权（第23条）。（2）在处分合伙企业的不动产、转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利时，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意（第31条）；对于除此之外的其他合伙企业财产的处分，原则上须经半数以上的合伙人表决同意（第30条）。（3）对于合伙企业的利润分配和亏损分担，除合伙协议另有约定或者合伙人另行协商决定之外，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担（第33条）。（4）在债务承担方面，对于合伙企业的债务，应先以合伙企业的全部财产进行清偿（第38条）；合伙企业不能清偿到期债务的，由合伙人承担无限连带责任（第39条）；合伙人对合伙企业债务的清偿数额超过约定的或法定的亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿（第40条）。（5）关于合伙企业财产的分割问题，虽然合伙人在合伙企业清算前，原则上不得请求分割合伙企业的财产（第21条第1款），但在自愿退伙（第45条和第46条）、当然退伙（第48条）、除名退伙（第49条）以及合伙人死亡后其继承人未能取得合伙人资格的情形（第50条），均应分割合伙企业财产，退还该合伙人的财产份额（第51条和第52条）。由上可见，在普通合伙企业中，合伙企业财产所具有的诸多特征，明显更近于《物权法》规定的按份共有制度，而与共同共有迥然有别。至于在有限合伙企业中，因有限合伙人仅以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任（第2条第3款），可将其财产份额予以出质或者转让（第72条、第73条、第74条），合伙事务只能由普通合伙人执行（第67条、第68条），加之有限合伙企业及其合伙人原则上应适用《合伙企业法》第二章第一节至第五节关于普通合伙企业及其合伙人的规定（第60条），故有限合伙企业的财产在性质上与共同共有相距更远。
当然，尽管合伙企业财产与共同共有差异明显，而与按份共有十分相似，但并不意味着其性质上就属于按份共有。应当看到，人们之所以讨论合伙企业财产属于按份共有还是共同共有，主要是为了解决合伙企业财产的法律适用问题。在我国，《合伙企业法》对于合伙企业财产的管理、处分、债权债务关系以及合伙人的财产份额等问题，已经设立了一整套不同于共有制度的独特规则，且无可将其适用或准用共有制度的任何规定，因而《物权法》规定的共有制度，无论是按份共有还是共同共有，都既无必要也不可能适用于合伙企业财产及合伙人的财产份额。再争论合伙企业财产属于按份共有还是共同共有，不但缺乏实益，反倒容易引起法律适用的混乱。实际上，《合伙企业法》已承认合伙企业是一类独立于合伙人之外的民事主体（第2条、第11条、第20条、第90条），合伙企业对其债务应先以其全部财产进行清偿（第38条），并且合伙企业不能清偿到期债务的，可以被依法宣告破产（第92条），导致合伙企业财产明显脱离了物权法上共有财产的属性，而类似于公司法人的独立财产。可见，将合伙企业财产界定为合伙企业的独立财产，而非归全体合伙人按份共有或共同共有，更符合我国目前的合伙企业立法。
在一般的合伙合同关系中，因不存在独立于合伙人之外的合伙企业，故合伙财产只能归全体合伙人共有。《民法通则》第32条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。”“合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”这表明一般合伙财产具有共有的属性。根据《民法通则》及《民法通则意见》的有关规定可知，一般合伙财产具有如下特征。（1）合伙人对合伙财产享有一定的份额。合伙人应当对出资数额、盈余分配等事项订立书面协议（《民法通则》第31条）。（2）合伙人对合伙经营的亏损及债务，对外应承担连带责任，对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿（《民法通则》第35条、《民法通则意见》第47条）。（3）合伙人退伙，除书面协议另有约定外，原则上应予准许，并对合伙财产进行分割（《民法通则意见》第52条、第54条）。（4）合伙终止时，对合伙财产的处理，如果既无书面协议又协商不成的，应按照出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理（《民法通则意见》第55条）。由此可见，一般合伙财产所具有的各种特征，较为符合按份共有的要求，而与共同共有差别明显。因此，对于一般合伙财产，除合伙人约定为共同共有外，作为按份共有来处理会更合适。
在按份共有与共同共有的认定上，崔建远教授曾指出：“共同共有制度对于各个共有人的限制较多，不利于共有法律关系的简化，除非必要，不宜推定为共同共有。”[25]《物权法》第103条也规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”这与《民法通则意见》第88条关于“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有”的规定截然相反，体现了《物权法》对共同共有的发生原因所持的限制态度。具体到合伙企业以及一般的合伙合同来说，合伙人之间通常不具有家庭关系或者类似于家庭关系的社会关系，而主要是一种合伙经营的经济结合关系，故除合伙合同另有约定外，并无必要将更接近按份共有的合伙（企业）财产解释为共同共有。就现行法而言，既然无论是合伙企业财产还是一般合伙财产都不符合共同共有的特征，那么在此类财产分割后，自无适用《民法通则意见》第92条规定的余地。
五、原共同共有人与房屋承租人的优先购买权冲突
原共同共有人优先购买权的客体如果是租赁房屋，那么在出卖人将该房屋出卖给第三人时，就会在原共同共有人优先购买权与《合同法》第230条规定的房屋承租人优先购买权之间产生冲突。此时何者更为优先呢？笔者认为，在现行法及司法解释缺乏明文规定的情况下，应根据两个优先购买权有无对抗效力，必要时结合其立法目的，来综合确定解决冲突的办法。
首先，如果在两个优先购买权之间，一个具有对抗效力，另一个缺乏对抗效力，则应由具有对抗效力者优先于不具有对抗效力者。例如，倘若房屋承租人优先购买权因房屋租赁合同依法办理了登记备案手续而具有对抗效力，原共同共有人优先购买权因未办理登记而缺乏对抗效力，那么房屋承租人就应优先于原共同共有人而行使优先购买权。
其次，如果两个优先购买权都具有对抗效力，例如房屋承租人优先购买权因房屋租赁合同依法办理了登记备案手续而取得对抗效力，原共同共有人优先购买权因办理了登记而具有对抗效力，则可参照“先取得对抗效力的物权优先于后取得（或者未取得）对抗效力的物权”理论，[26]使先取得对抗效力的优先购买权优先于后取得对抗效力的优先购买权而行使。
最后，如果两个优先购买权均无对抗效力，即应结合两者的立法目的来确定解决办法。就房屋承租人优先购买权而言，其立法目的既有减少交易成本、提高房屋利用效率的考虑，也有保护房屋承租人这一相对处于弱势地位的社会群体的考虑。就原共同共有人优先购买权而言，其立法目的是要恢复原共同共有财产之间因家庭生活等共同关系而形成的特别结合关系，并在后果上有利于提高物的利用效率，而不存在保护弱者的问题。比较两者的立法目的，为了贯彻保护弱者的立法政策，加之如下文所述，原共同共有人优先购买权制度既缺乏正当的社会政策目标，也不是实现其目标的最佳工具，所以在解释上，应当使房屋承租人优先购买权优先于原共同共有人优先购买权而行使。
六、原共同共有人优先购买权制度的存废
有学者认为，《民法通则》第78条在规定共有关系时，只赋予按份共有人以优先购买权，并未赋予共同共有人以优先购买权，共同共有人也谈不上享有优先购买权的问题。《民法通则意见》第92条“把一个依法并不产生优先购买权而且已经消灭的共同共有关系作为主张优先购买权的依据，显然是既缺乏立法依据，又有悖法理的”。[27]姑且不论司法解释能否突破现行法的规定进行造法，[28]单就批评《民法通则意见》第92条“有悖法理”的观点而言，其实并未切中要害。
从法制史和比较法来看，在我国古代法上，曾经存在有亲族先买权和地邻先买权。[29]《埃及民法典》第936条第5款规定，在特定的不动产相邻关系中，邻人对相邻的他人土地享有优先购买权。[30]我国台湾地区“农地重划条例”第5条、第23条规定，在重划区内的耕地出售时，毗连耕地的现耕所有权人享有优先购买权。这些例子表明，为了实现特定的社会政策目标，立法者可基于有关当事人之间的亲属关系或者不动产相邻关系，承认其对被出卖的财产享有优先购买权。另外，在我国台湾地区，依“土地法”第219条第4项的规定：“私有土地经依征收计划使用后，经过都市计划变更原使用目的，土地管理机关标售该土地时，应公告一个月，被征收之原土地所有权人或其继承人有优先购买权。”我国台湾地区“土地征收条例”第59条的规定与此相同。我国台湾地区“促进产业升级条例”第26条第1项规定：“工业主管机关开发工业区时，得按开发工业区之目的及性质，核准被征收之原土地所有权人优先购买该工业区土地。但不包含社区用地。”为此我国台湾地区还颁布了专门的“工业区被征收原土地所有权人优先购买工业区土地实施办法”。这些做法进一步说明，即便当事人与被出卖的财产之间并无诸如共有、租赁、不动产相邻等可以产生优先购买权的基础法律关系，但为实现特定的社会政策目标，立法者仍可基于该当事人与被出卖的财产之间曾经存在过的法律关系，赋予其法定优先购买权。实际上，只要立法者追求的特定社会政策目标具有正当性，并且法定优先购买权制度是实现该目标的最佳工具，那么在立法中赋予特定当事人以优先购买权，就无所谓“有悖法理”的问题。因为“法理”毕竟是要为“制度”服务，并最终服务于立法目标的。
问题是，《民法通则意见》第92条的规定是否具有正当的社会政策目标，并且原共同共有人优先购买权制度是实现该目标的最佳工具呢？笔者持否定态度。
首先，该规定不具有正当的社会政策目标。如前所述，原共同共有人优先购买权制度的立法目的，主要是为了恢复原共同共有财产之间因家庭生活等共同关系而形成的特别结合关系。但应看到，共同共有财产的分割，往往是因“共有的基础丧失”（《物权法》第99条）或者说共同关系的消灭而引起的。[31]在共同共有财产被分割的情况下，由于立法者通过共同共有制度所要维护的、存在于原共同共有人之间的家庭关系等人的结合关系不复存在，导致原共同共有财产之间因家庭生活等共同关系而形成的特别结合关系也随之消灭。于此情形，即便原共同共有人之间还存在着其他身份上或者生活上的联系，例如仍为兄弟关系或者仍在同一个或者相邻的院落内居住，但因作为共同共有之基础的共同关系已经丧失，故无必要再通过原共同共有人优先购买权制度来恢复原共同共有财产之间的特别结合关系。此正所谓“皮之不存，毛将焉附”。可见，《民法通则意见》第92条实际上缺乏正当的社会政策目标。
其次，该规定不是实现其所追求的社会政策目标的最佳工具。根据我国的物权立法及理论，共同共有人在分割共同共有财产时，通常有实物分割、变价分割和作价补偿三种方式可供选择。[32]对于“属于一个整体或者配套使用”的共同共有财产，如果进行实物分割会损害财产的整体效用或价值，当事人自可采用变价分割或作价补偿的方式来分配该财产，或者在该财产上另行成立按份共有关系，以使原共同共有财产之间的特别结合关系得以维续。可见，即便承认《民法通则意见》第92条所追求的恢复原共同共有财产之间的特别结合关系的社会政策目标具有正当性，那么通过对共同共有财产进行变价分割或者作价补偿等其他途径也足以实现同一目标，原共同共有人优先购买权制度显非实现该目标的最佳工具。[33]再者，如果各共同共有人不愿意进行变价分割或作价补偿，而是执意采取实物分割的方式，将“属于一个整体或者配套使用”的共同共有财产分割给不同的共有人，即足以表明各共同共有人无意维持共同共有财产之间的特别结合关系。在这种情况下，立法者再规定原共同共有人优先购买权制度，以求使已被当事人自愿放弃的原共同共有财产之间的特别结合关系得以恢复，显然是画蛇添足。
最后，该规定严重损害出卖人的利益。一般来说，在法定优先购买权制度中，优先购买权的权利人、义务人以及优先购买权的客体都应当是确定的，以便义务人出卖财产时能够及时通知权利人行使优先购买权。然而，在《民法通则意见》第92条规定的原共同共有人优先购买权制度中，各原共同共有人分得的财产是否“属于一个整体或者配套使用”，并无明确、具体、统一的判断标准，而是要取决于发生纠纷后法院的个案认定。因此，当原共同共有人出卖其分得的财产时，未必知道自己分得的财产与其他原共同共有人分得的财产“属于一个整体或者配套使用”，进而也未必知道其他原共同共有人对其出卖的财产享有优先购买权。如果出卖人因不知道这些情况而未能履行通知义务，致其在与第三人订立买卖合同后又被其他原共同共有人行使优先购买权，则出卖人要么被迫陷入一物二卖的困境，要么与第三人签订的买卖合同被法院确认无效，[34]并向第三人承担缔约过失责任，结果必然是严重损害出卖人的利益。
综上所述，《民法通则意见》第92条规定的原共同共有人优先购买权，既缺乏正当的社会政策目标，也不是实现其立法目标的最佳手段，在实务操作中易因缺乏明确的判断标准而被滥用，进而产生损害出卖人的利益的恶果。虽然《物权法》没有沿用这一制度，但因《民法通则意见》第92条尚未像第118条那样被最高人民法院明文废止，故在审判实践中难免有法院继续援用该规定判案。[35]从立法论的角度说，将来的相关立法或司法解释应明确废止此规定。在该制度被废止前，法院于实务中解释适用《民法通则意见》第92条时，应严格限定“出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用”的情形，以减少该规定所带来的弊端。例如，倘若原共同共有人分割的房屋位于同一院落或者同一建筑物之中，并且出卖人分得的房屋已办理独立的房屋所有权证，那么法院就不应以其房屋与其他原共同共有人分得的房屋“属于一个整体或者配套使用”为由，认定其他原共同共有人享有优先购买权，而应依照《物权法》关于建筑物区分所有权的规定、《城市房地产管理法》关于房地产转让的规定等加以处理。



注释:
[1]参见戴孟勇：《先买权的若干理论问题》，《清华大学学报(哲学社会科学版)》2001年第1期。
[2]关于按份共有人优先购买权的法律特征，可参见戴孟勇：《按份共有人优先购买权若干争议问题探析》，《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期。
[3]房绍坤、于志宏：《优先购买权初探》，《烟台大学学报(哲学社会科学版)》1992年第1期。
绝望中的希望－从职务犯罪侦查角度评《最高人民检察院关于人民
检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》

最高人民检察院总是有道理的，也总是在试图代表广大人民利益的。最近，为了代表广大人民中律师的利益，他们出台了《最高人民检察院关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》。我才疏学浅，只是粗浅做了几天职务犯罪侦查工作，对评论上级文件—这种“肉食者谋之”的事本无意做之，可一想到今天代表律师利益的上级，明天又会代表人民利益把一个个办案数量任务压下来，后天又会代表自己饭碗的利益把一个个工作组派下来督促办案，既然我的饭碗左右都是难捧，于是也顾不得许多，冒着顶撞上级的风险，只从职务犯罪侦查角度，且把这个《规定》评上一评吧。
非常有“新意”的《规定》

为什么要评这个《规定》呢？这是因为这个《规定》很有“新意”，它主动放弃了检察机关职务犯罪侦查部门在侦查环节中对律师仅有的控制，同意律师可以全面了解案情，从而在事实上允许犯罪嫌疑人的律师在侦查阶段就可以进行辩护活动，而这从根本上违反了侦查机关对刑事诉讼法相关规定的既有共识。
众所周知，1997年刑事诉讼法是一部广泛吸收国内外刑事诉讼法律研究成果、特别是英美抗辩制诉讼体制研究成果的法律。律师从侦查阶段就参与刑事诉讼，这正是抗辩制诉讼架构的重要特点，而且律师的介入侦查其意义就是从侦查阶段就可以取证，并为庭审时的辩护进行证据准备。然而刑事诉讼法并没有照搬英美法律的规定，仅仅在第96条中规定犯罪嫌疑人在侦查阶段有获得法律帮助的权利。这种帮助对犯罪嫌疑人而言限定为法律咨询、代理申诉、控告，对律师而言仅仅是三项权利：1、有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；2、可以会见在押的犯罪嫌疑人；3、向犯罪嫌疑人了解有关案件情况；而且，为了限制律师通过这种法律帮助获得案件信息，从而在事实上进行取证活动，为庭审辩护做准备，刑事诉讼法针对法律帮助中律师可以获得的信息，采取了一种模糊的表达方式，即“可以向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”。毫无疑问，这种模糊表达方式必将引发争议。
果然，侦查机关与相关部门在律师介入侦查可以获得的信息问题上无法达成一致。1998年1月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会发布了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，这部规定以9至12条，共计618个字来对律师介入侦查环节的各个具体情况进行了规定，但恰恰没有规定律师可以了解的“有关案件情况”是什么!这直接反映出各个部门在这个问题上无法达成一致，只好继续模糊下去。
需要说明的是：“模糊表达”正是中国法律的特色，即当法律制定者对法律条款表达模糊时，该条款的含义由有权机关自行理解执行，而有权机关当然不会从条款的其他关系者的角度理解执行。也就是说，律师可以了解的“有关案件情况”是什么，这完全由侦查机关从法律帮助的含义上去理解和执行。
1999年1月18日实施的《人民检察院刑事诉讼规则》完全体现出执行机关的理解是什么。该《规则》第一百五十四条规定：律师询问在押犯罪嫌疑人的内容超越刑事诉讼法第九十六条规定的授权范围，或者违反监管场所和有关机关关于会见的规定的，在场的检察机关的工作人员有权制止，或者中止会见。这个条款虽然没有说明“律师询问在押犯罪嫌疑人的内容”应当是什么，但却通过授权工作人员制止询问、中止会见的方式，丝毫不留余地表达出一个信号：律师询问在押犯罪嫌疑人的内容只会由检察机关的工作人员来判断；而这种判断，只能是绝不允许在侦查阶段让律师获得案件的重要信息。
检察机关的规定并不是个案，同样是侦查机关的公安部门，1998年5月14日以第35号公安部令发布了修改后《公安机关办理刑事案件程序规定》，该《规定》针对这个问题，做了与检察机关完全相同的解释。
所以，我们作为具体的案件承办人员，在侦查环节中，针对律师提供法律帮助的行为，所采取方式就是：依据相关规定及时安排律师会见，在会见中，律师可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌罪名，向犯罪嫌疑人提供相关的法律知识，针对涉嫌罪名告知犯罪构成要件，但，律师不能了解具体案情！如果在会见中律师与犯罪嫌疑人谈到案件具体情况，承办人有权制止或者中止会见。
然而，就是针对这样一个刑事诉讼法模糊表达的，侦查机关已达成共识的概念，最高人民检察院却在2003年12月30日的最高人民检察院第十届检察委员会第１６次会上，以《最高人民检察院关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》，全部否认了!该规定第六条称：律师会见在押犯罪嫌疑人时，可以了解案件以下情况：（一）犯罪嫌疑人的基本情况；（二）犯罪嫌疑人是否实施或参与所涉嫌的犯罪；（三）犯罪嫌疑人关于案件事实和情节的陈述；（四）犯罪嫌疑人关于其无罪、罪轻的辩解；（五）被采取强制措施的法律手续是否完备，程序是否合法；(六）被采取强制措施后其人身权利、诉讼权利是否受到侵犯；(七）其他需要了解的与案件有关的情况。我不知道最高人民检察院在制定这个《规定》时，是否考虑了检察机关的利益；我只知道，最高人民检察院所制定的这个《规定》，它是一个单方面有利于律师的规定，它使刑事诉讼法所规定的法律帮助的概念完全失去了意义，它在事实上使检察机关无法在侦查环节垄断案件信息，从而在本质上使律师获得了在侦查阶段进行辩护性活动的能力。

为什么要制定这个《规定》

最高人民检察院为什么要制定这个《规定》呢？还是让我们来看一下最高人民检察院自己的解释吧。该《规定》前言把理由归纳为：“为依法维护诉讼参与人的合法权益，进一步保障律师在人民检察院直接受理案件立案侦查、刑事案件审查起诉工作中依法执业，促进人民检察院严格、公正执法”。这一段话是两个含义，第一是这个《规定》能够保证诉讼参与人，即犯罪嫌疑人的合法利益；第二是这个《规定》通过保障律师依法执业来促进检察院严格、公正执法。
最高人民检察院的解释让我感到困惑：犯罪嫌疑人与其他诉讼参与人的利益当然是需要保护的，但具体保护的内容与方式只能由刑事诉讼法来规定，侦查机关需要做的就是执行法律规定!如前所述，从中国的法律实践来看，法律模糊表达的内容本身就是法律授权有权机关自行理解范围，不知道最高人民检察院有什么理由推翻过去几年来侦查机关在这一问题上的共识？我更想知道最高人民检察院是根据什么样的程序就擅自单方面削减属于全国检察机关的权力，将法律模糊处理的内容作片面有利于犯罪嫌疑人及律师的解释？其次，居然检察机关严格、公正执法需要通过保障律师依法执业来促进，我实在无法理解这一点。要知道，当前刑事诉讼架构就是一个对抗性架构，检察机关从侦查部门至起诉部门，都是与律师在刑事诉讼中的利益直接对抗的，在这种情况下，检察机关与律师之间的的关系是矛盾性的，而不是合作性的，这只能通过法律来调整，而决不可能以某一方片面让步来解决；既使有一方片面地让步，那么这种让步在具体实践中也无法具体落实。
当然，以上的问题看起来似乎是我作为一个怨妇，在被薄情郎抛弃后发出的阵阵哀鸣，这种哀鸣的结果当然是于事无补。不过，基于怨妇对薄情?的了解，我想表达的还有警告!

警告：不平衡的诉讼结构

作为一个检察机关中的侦查人员，我痛心地感到：1997年刑事诉讼法改革了原来的诉讼制度，建立起抗辩式控诉机制，然而它并没有在打破原有的刑事侦查体制的同时，给侦查机关以相应的授权，以建立起新的刑事侦查体制；因而，平衡的刑事诉讼结构并没有随着新刑事诉讼法的实施而建立，其恶果就是侦查权与辩护权出现了不平衡，随着《规定》之类规范性文件的出台，这种不平衡正在逐步扩大，其结果必将导致检察机关无法履行法律赋予的打击腐败的职责。
什么是侦查权与辩护权的诉讼平衡？就是在证明制度下的侦查权与辩护权之间的均势，只有这两种权力在证明标准下达到均势，诉讼才能在保护人权、保证侦查效率的基础上稳定运行！
需要特别指出的是，侦查的目的不是侦查机关查明真相，或者说侦查机关查明真相是没有价值的，侦查的目的是侦查机关行使法律的授权获取证据，通过刑事诉讼程序证明犯罪的存在或者不存在。所以，侦查能不能实现法律要求的目的，与法律授予侦查机关的权限密切相关，也就是说，在一定的证明制度下，侦查机关拥有的权力，必须与辩护方拥有的辩护能力形成均势，才能实现刑事诉讼的均势。
那么，让我们来看一下侦查机关所得到的授权。无论新旧刑事诉讼法，对侦查机关的授权都是极为有限的，即仅有讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押物证、书证、鉴定、通缉这七类，这样的授权能够满足侦查需要吗？让我们与国外刑事诉讼的授权相比较，除前述权力外，国外侦查机关还有权监视电信通讯、使用技术手段侦查、派遣秘密侦查员、暂时执业禁止、限制转移财产、限制出境、要求申报财产。从上可以看出，我国侦查机关的权限与国外相比，相差何其远矣！就是在权限相差如此之大的情况下，我国侦查机关面对着社会转型期腐败丛生的现实，不得不承担着沉重的办案压力，那么结果又会是什么呢？
在旧刑事诉讼法期间，检察机关的侦查部门基于以上授权与办案的矛盾，所采取的办案方法可以简称为“抓人办案”，即根据线索的反映，向相应的人进行调查，并通过限制其人身自由来保证办案效率与机密，通俗地说，证人说清问题才能离开侦查机关，犯罪嫌疑人说清问题就送看守所结案。这种“抓人办案”的侦查模式，当然是严重违反法律规定，以侵犯人权为代价的侦查方式，然而它却是和老刑诉法配套的，相当有效的一种侦查手段。在这种侦查模式下，侦查权远远强于辩护权。不过，在新刑事诉讼法实施之后，由于刑事诉讼法明确限制对犯罪嫌疑人的讯问时间只能在12小时内（该限制现在已扩大理解到了针对证人的询问），并且通过司法解释否定违法取得的证据的证明效力，这种“抓人办案”的侦查方法当前已完全行不通了。那么，新刑事诉讼法对侦查机关的要求是什么呢？
由于新刑事诉讼法限制了侦查机关对犯罪嫌疑人和证人的接触时间，其潜在的含义当然是要求侦查机关将“抓人办案”这种事后侦查模式，改变为秘密侦查、实时侦查或者预判性侦查的新侦查模式；也只有这样的一种侦查模式，才真正从根本上要求侦查机关尽可能避免公开对人的接触，而以长期、秘密的手段取得证据。可是，要使用这样的一种侦查模式，侦查机关必然要求获得相应的侦查授权，即合法地利用前述监视电信通讯、使用技术手段侦查、派遣秘密侦查员等侦查手段去获得证据，否则相应的侦查模式是无法建立的。而这些都没有！
这就是当前我国侦查机关面对的现实：新刑事诉讼法打破了原有的侦查模式，强调保护人权，可是它却没有向侦查机关合法授权，以建立新的侦查模式；从而在新刑事诉讼法所设计的诉讼结构中，侦查权与辩护权之间的平衡一直没有从制度上建立起来，结果是辩护权正在通过证人、犯罪嫌疑人翻供等手段逐步强大起来，侦查机关由于侦查模式本身的局限，形成审判中犯罪嫌疑人和证人口供的频频翻供，我们正在一次次地赢了侦查、输了审判。这种形势的迫切程度可以从两个方面反映出来，一是检察机关中的侦查部门不得不主动与纪委联合办案，通过纪委的手段来继续自己的“抓人办案”模式；二是侦查机关不得不对法律进行单方面对自己有利的解释，以抑制辩护权的强大，侦查期间不允许律师向犯罪嫌疑人了解案情这正是该现象的反映。
然而，最高人民检察院正在漠视这种现实！他们看不见辩护权已过分强大的现实，不明白侦查方与辩护方的对抗性关系，所以主动放弃权利，要求下属检察机关允许律师在侦查中就可以了解案情！他们看不见原有的侦查模式所面对的困境，所以强调检察机关不能与纪委合作，不能利用纪委的手段！他们看不见新刑事诉讼法中对侦查模式的要求，所以要求各级侦查机关不得使用技术侦查手段！这样的最高人民检察院能够带领全国检察机关实现反腐败的重任吗？

绝望中的希望
在最高人民检察院的领导下，我们真的很绝望。检察机关已失去了对税收案件、打假案件的管辖权；我们正在失去对司法解释的主导权；我们将要失去反腐败斗争中的主导性地位，成为纪委的配角！
请问最高人民检察院，到底什么样的检察机关是你们所设计的？到底什么样的侦查模式是你们所希望的？我们的侦查与纪委的调查到底有什么不一样？除了以保护人权的名义，你们放弃整个检察机关的权利外，你们有没有在全国人大上为全国检察机关争取过侦查的权力？
还好，我们还有希望！因为我们知道，中国反腐败的决心是何其巨大，中国反腐败的群众意志是何其巨大，一个不能履行职责的反腐败机关必将被社会所唾弃。那么，我们的希望是什么呢？职务犯罪侦查部门脱离检察机关，直属中央！批捕部门脱离检察机关，从属于审判权！

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