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萍乡市劳动用工管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 03:25:26  浏览:8945   来源:法律资料网
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萍乡市劳动用工管理暂行办法

江西省萍乡市人民政府


萍乡市劳动用工管理暂行办法



第 38 号


 《萍乡市劳动用工管理暂行办法》已经2007年5月18日市人民政府第11次常务会议讨论通过,现予公布施行。




市 长

二OO七年六月三日




第一章 总 则

  第一条 为规范劳动用工行为,保护用人单位和劳动者合法权益,维护劳动力市场秩序,根据《中华人民共和国劳动法》、《江西省劳动力市场管理条例》、《江西省劳动保障监察条例》以及《劳动力市场管理规定》等有关法律、法规和规章,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、社会团体等用人单位(以下简称用人单位)的劳动用工适用本办法。
  第三条 市、县(区)劳动和社会保障行政部门(以下简称为劳动部门),按各自权限负责本行政区域内的劳动用工管理。
  第四条 建立市、县(区)、乡(镇)、街道统一的劳动保障信息网络体系和萍乡市劳动力资源信息库以及萍乡市《劳动手册》管理制度。

第二章 用工管理

  第五条 用人单位招用人员,应当面向社会、公开招收、公平竞争、择优录用。
用人单位并可依法确定招用人员的时间、方式、条件和数量。
  第六条 用人单位应当通过下列途径自主招用人员:
  (一)委托职业介绍机构;
  (二)参加劳动力交流洽谈活动;
  (三)通过大众传播媒介刊播招用信息;
  (四)利用互联网进行网上招聘;
  (五)法律、法规规定的其他途径。
  第七条 用人单位招用人员时,应当如实介绍本单位的性质、地点、公布招用人员数量、条件、工种、用工形式、工作期限、工资、福利待遇、社会保险以及录用办法等基本情况。
  用人单位委托职业介绍机构招用人员时,应当出具包括前款内容的招用简章以及单位介绍信、营业执照副本等资料。
  用人单位通过报刊、广播、电视、户外广告等大众传播媒介发布招用人员广告的,须经当地劳动部门审核,劳动部门应当在收到报批资料之日起3日内作出批准或者不批准的答复,未经批准的,大众传播媒介不得刊登、播发。
  用人单位应当接受当地劳动部门组织的空岗调查,并主动报告空岗情况。
  第八条 用人单位招用人员时,不得有下列行为:
  (一)提供虚假招聘信息;
  (二)招用无合法证件的人员;
  (三)向求职者收取招聘费用;
  (四)向被录用人员收取保证金或者抵押金等费用;
  (五)扣押被录用人员的身份证等证件;
  (六)以招用人员为名牟取不正当利益或者进行其他违法活动。
  第九条 用人单位招用从事技术复杂以及涉及到国家财产、人民生命安全和消费者利益工种(职业)的劳动者,必须从已取得相应职业资格证书的人员中录用。
  第十条 用人单位必须及时与被录用人员以书面形式签订劳动合同,按本办法规定办理备案手续。
  第十一条 劳动合同可依法约定试用期,试用期最长不得超过6个月。劳动合同期限在6个月以下的,试用期不得超过15日;劳动合同期限在6个月以上1年以下的,试用期不得超过30日;劳动合同期限在1年以上2年以下的,试用期不得超过60日。
试用期限包括在劳动合同期限中。
  第十二条 用人单位应当保证劳动者每日工作时间不超过8小时,平均每周工作时间不超过40小时。
用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过1小时;因特殊原因需延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,但每月不得超过36小时。
  第十三条 用人单位与劳动者签订劳动合同时约定的工资和用人单位支付给劳动者的工资,均不得低于本市确定的现行最低工资标准,法律、法规和规章另有规定的除外。
  第十四条 劳动合同终止或者解除时,用人单位应当向劳动者出具《萍乡市终止解除劳动关系证明书》,依法应当给予劳动者经济补偿的应当予以补偿。
用人单位单方面解除与劳动者签订的劳动合同,应当事先将理由书面通知工会和劳动者本人。
劳动者解除劳动合同,应当按照《劳动法》规定提前30日以书面形式向用人单位提出。劳动者自动离职属于违法解除劳动合同,应当按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》承担赔偿责任。
  第十五条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前30日向工会或者全体职工代表大会说明情况听取工会或者职工的意见,经向劳动部门报告后,方可裁减人员。
用人单位依据本条规定裁减人员,在6个月内录用人员的,应当优先录用被裁减的人员。
  第十六条 用人单位应在每月底向当地劳动部门上报本单位调出、退休、自然减员人员名册,劳动部门应当从劳动力资源信息库中核销。

第三章 用工备案

  第十七条 用人单位招用人员后,应当自录用之日起30日内到当地劳动部门办理录用备案手续,并为被录用人员办理就业登记。
  第十八条 用人单位办理录用备案手续应提供下列材料:
  (一)被录用人员的《劳动手册》,但录用初次就业人员的除外;
  (二)与被录用人员签订的劳动合同;
  (三)《萍乡市用人单位录用人员登记表》一式三份;
  (四)被录用人员一寸免冠近照一张。
  第十九条 劳动部门办理录用备案的主要内容:
  (一)查验、核对用人单位提供的相关材料;
  (二)在《萍乡市用人单位录用人员登记表》上加盖劳动部门录用备案专用章;留存一份《萍乡市用人单位录用人员登记表》,其余二份交用人单位;
  (三)为初次就业人员办理《劳动手册》;
  (四)在《劳动手册》上打印录用单位、录用时间等内容,加盖劳动部门录用备案专用章;
  (五)按城镇、农村、外来人员分类分别把录用人员的相关资料输入萍乡市劳动力资源信息库。
  第二十条 办理录用备案的劳动部门,应在每月底将办理的录用备案名册按归属关系,通报市、县(区)社会保险经办机构。
  第二十一条 用人单位与劳动者终止或者解除劳动关系后,应当在7日内到当地劳动部门办理备案手续。
  (一)填写一式五份《萍乡市终止解除劳动关系证明书》,当地劳动部门、养老保险经办机构、失业保险经办机构、用人单位各留存一份《萍乡市终止解除劳动关系证明书》;
  (二)在被终止或者解除劳动关系劳动者的《劳动手册》上做好终止或者解除劳动关系日期的记载并加盖备案专用章;
  (三)将《萍乡市终止解除劳动关系证明书》和《劳动手册》一起交被终止或者解除劳动关系的劳动者。

第四章 劳动手册

  第二十二条 本市劳动者统一实行《劳动手册》制度,《劳动手册》用于记录劳动者就业、流动、失业、培训、工作简历、缴纳社会保险以及领取失业保险金等情况。
  第二十三条 《劳动手册》由市劳动部门统一印制,统一编号,统一免费发放。
  第二十四条 用人单位凭《萍乡市用人单位录用登记表》和与之签订的劳动合同到当地劳动部门为被录用人员申领《劳动手册》。
本办法实施以前的已就业人员,由用人单位持《萍乡市用人单位录用人员登记表》经当地劳动部门审核后,发放《劳动手册》。
  第二十五条 劳动者就业期间,《劳动手册》由用人单位统一保管,用人单位应根据劳动者实际情况,及时、准确、完整地在《劳动手册》上填写相关内容。
  第二十六条 《劳动手册》遗失应及时申请补领:
  (一)已就业人员,凭用人单位书面申请,本人档案,并携带一寸免冠近照一张到原办理的劳动部门申请补领;
  (二)失业人员,由本人书面申请,并携带一寸免冠近照一张到档案保管所在地劳动部门申请补领。

第五章 法律责任

  第二十七条 用人单位违反本办法规定,发布虚假招聘信息,或者招用无合法证件人员的,由劳动部门根据《劳动力市场管理规定》第三十四条的规定责令其改正,并可处1000元以下罚款;对当事人造成损害的,依法承担赔偿责任。
  第二十八条 用人单位违反本办法规定,以招用人员为名牟取不正当利益的,由劳动部门根据《江西省劳动力市场管理条例》第三十四条第(一)项的规定,没收其违法所得,并处以违法所得的2至4倍罚款。
  第二十九条 用人单位违反本办法规定,收取报名费、登记费和资料费等费用,或者向被录用人员收取保证金、押金等费用,由劳动部门根据《江西省劳动力市场管理条例》第三十四条第(二)项的规定,责令退还给当事人,并按照其收取金额总数的2倍以上3倍以下处以罚款。
  第三十条 用人单位违反本办法规定,扣押劳动者证件、实物的,由劳动部门依据《江西省劳动保障监察条例》第三十五条第(二)项的规定,责令改正,并处以500元以上1000元以下罚款;对当事人造成损失的,依法承担赔偿责任。
  第三十一条 用人单位违反本办法第十条和第十四条的规定,不依法与劳动者签订劳动合同或者违反规定解除劳动合同的,由劳动部门根据《江西省劳动保障监察条例》第三十五条第(三)项的规定,责令限期改正,逾期不改正的,对法定代表人或者主要负责人处以500元以上2000元以下罚款,并按照每涉及1名劳动者对用人单位处以100元罚款进行处罚;对劳动者造成损失的依法承担赔偿责任。
  第三十二条 用人单位违反本办法第十二条第二款的规定,未与工会和劳动者协商,强迫劳动者延长工作时间的,由劳动部门依据《江西省劳动保障监察条例》第三十五条第(四)项的规定,给予警告,责令改正,并可按每人每超过1小时处以30元以上100元以下的罚款进行处罚。
  第三十三条 用人单位违反本办法第九条的规定,录用未取得国家职业资格证书的劳动者从事相应技术工种的,由劳动部门根据《江西省劳动保障监察条例》第三十五条第(七)项、第(八)项的规定,给予警告,责令限期对有关人员进行培训,取得国家职业资格证书后再上岗;用人单位逾期不改正的,按照每违规使用1名劳动者处以用人单位500元以上1000元以下罚款;对情节严重的,责令其停产停业整顿;造成严重后果构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十四条 劳动部门工作人员在劳动用工管理中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,给予行政处分。

第六章 附 则

  第三十五条 劳动部门办理录用备案实行免费服务。
  第三十六条 本办法具体应用中的问题由萍乡市劳动和社会保障局负责解释。
  第三十七条 本办法自公布之日起施行。





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何某等诉南通市通业实业有限公司侵犯商业秘密纠纷案

唐青林


一、案件来源
江苏省南通市中级人民法院(2001)通中民初字第69号、江苏省高级人民法院(2002)苏民三终字第034号判决书。

二、案件要旨
善意第三人是指在主观上没有故意,不知道或不应当知道非权利人的违法行为,从非权利人处获得或获取后使用、披露了他人商业秘密的人,其对商业秘密不构成侵权,在支付合理的使用费并承担保密义务的前提下,可以在其取得时确定的范围内继续使用该商业秘密。

三、基本案情
原告通业公司拥有一批固定的日本客户,主要从事纺织品外贸业务。因其自身并无进出口经营权,故其通常通过有进出口权的外贸企业代理的方式进行对外贸易。2000年1月,通业公司与对外贸易公司签订了一份外贸代理合同,约定由通业公司以对外贸易公司进出口业务二部的名义对外开展进出口业务,通业公司自主负责对外洽谈业务、签订和履行合同并向外贸公司交纳管理费等。为开发客户,通业公司曾多次派人参加华交会、广交会,花费了一定的人力和财力。
2000年3月,被告何某进入通业公司工作,2000年10月起担任贸易二部部长,主要负责与龙定、太子织物等日本客户进行纺织品进出口贸易,并向石光商事、佐藤棉业等日本客商多次邮寄过货样,其中石光商事还向通业公司发过订单。整个工作期间,何某掌握了通业公司大量的客户名单、行销计划、定价策略、进货渠道等经营信息。为了防止泄密,通业公司于2001年1月与何某签订了《劳动合同》、《通业保密合同》,约定何某在任职期间应保守商业秘密且离职后一年内不得与其任职期内所接触的客户发生贸易关系等有关内容。此外,通业公司还制定了要求员工保守商业秘密的规章制度,并多次在全体员工会议上强调保守商业秘密的要求。2001年7月19日,何某因故离开通业公司。
被告张某与何某系夫妻关系,2000年7月从吉林来到南通,没有固定工作。2001年2月至11,张某以国际公司、南强集团(张某与南强集团签订外贸代理协议书一份,约定张某使用南强集团外贸经营部名义对外签约经营以及双方的权利义务事宜)的名义与原告通业公司的包括太子织物、龙定等五家日本客户共发生三十三笔纺织品外贸业务,业务总额为358651.94美元。
后通业公司以何某、张某、南强集团侵犯其客户名单商业秘密为由向南通市中级人民法院提起诉讼。

四、法院审理
南通市中级人民法院认为,原告通业公司所主张的客户名单除了客户名称的列举外,还包括客户的需求类型和习惯、经营规律、客户对商品价格的承受能力等,这些都是原告在外贸经营活动中付出时间、人力和物力逐步积累起来的经营信息,具有特定性,应认定该客户名单具有不为公众所知悉的属性;且原告为了保护自己的商业秘密,先后采取了签订保密合同、制定保密制度等方法,这些保密措施应当认为是适当的和合理的;同时,毫无疑问,原告掌握这些客户名单,会增加交易机会,减少交易费用,为其带来经济利益。故原告所主张的客户名单构成法律意义上的商业秘密。关于原告提出的八个日本客户是否都属于其客户名单的问题,应以他们事实上有没有与原告发生贸易往来为标准加以区分,凡是与原告有过交易或原告发出过要约的,应予认定。凡是处于寄送货样之类要约邀请而原告又不能证明双方有任何实质性贸易接触的,均不予认定。综上,本案原告所主张的包括太子织物、龙定等五个日本客户名单应当属于原告的商业秘密。
被告何某在原告公司任职期间掌握了原告的上述商业秘密,作为何某之妻的张某出面经营的绝大部分业务品种,及其中五个日本客户又与原告的客户名单具有一致性或相同性。而张某在庭审中又未能提供她所使用的信息是合法获得或者使用的证据。故基于何、张二人之间特殊的身份关系以及张某并没有从事过纺织品外贸的经历,若无他人提供有关经营信息,其在较短的时间内与龙定等五家日本客户做成三十三笔业务令人难以置信。据此,足以推定何某实施了违反保密合同的约定,将原告的商业秘密披露给张某并允许其使用的侵权行为,而张某则实施了使用并允许他人使用原告商业秘密的侵权行为。但由于原告没有确凿的证据证明被告南强集团在主观上对何某、张某的侵权行为处于应知或明知的状态。故南强集团以善意第三人身份获取、使用原告的客户名单不能视为侵犯商业秘密。故其不应承担任何民事责任。
根据有关法律规定,何某、张某停止侵权的义务本不应有具体时间的限制,只要在原告的商业秘密存续期间,二人均负有此项义务。但原告按照通业保密合同的有关约定,仅要求何某、张某在判决生效之日起一年内不得采用原告的商业秘密从事纺织品外贸业务,这种寄希望于通过时间的间隔来断绝被告与其客户贸易关系的做法,是原告对其权利的处分,法院可以准许。但在一年之后,非因其它原因,原告的客户名单仍将保持其商业秘密属性,何某与张某仍然负有不向公众扩散该商业秘密的义务。关于赔偿额的问题,首先考虑的是被侵权人的经济损失。故以原告每美元可获平均毛利润为参考依据,再综合考虑外贸经营上的风险以及除产品工料费外的其他费用支出等因素,最终得出原告的经济损失。据此,法院判决:一、被告何某、张某自本判决生效之日起一年内在原告商业秘密存续的前提下停止披露、使用或者允许他人使用原告的客户名单;二、被告何某、张某自本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告通业公司经济损失人民币28万余元;三、驳回原告通业公司对被告南强集团的诉讼请求。
判决后,何某、张某、通业公司均不服原审法院判决,向江苏省高院提起上诉。何某、张某上诉称:原审判决二上诉人于判决生效之日起一年内在通业公司商业秘密存续的前提下停止披露、使用或允许他人使用通业公司的客户名单是错误的;原审判决的赔偿额错误。故请求二审法院:撤销原审判决第一项,改判何某、张某于2002年7月18日以前停止与通业公司的客户名单相重叠的客户发生贸易往来;撤销原审判决第二项,并依法改判;诉讼费用由通业公司负担。
通业公司则上诉称:包括佐藤棉业等三家一审判决未予认定的日本客户应属于其商业秘密;原审判决认定何某、张某应承担的经济赔偿数额过低。故请求撤销原判第二项,改判何某、张某赔偿其经济损失47.7万元并负担二审诉讼费。
二审审理中,由于何某、张某、通业公司均对原判中认定的经济损失有异议,故江苏省高院委托天华大彭会计师事务所对通业公司2001年度对外贸易业务的平均毛利率进行审计。经审计,结论为通业公司2001年度平均毛利率为13.89%。该上述审计报告经过质证,何某、张某及通业公司均无异议,故法院对该审计报告予以采信。
根据已查明的事实,针对争议焦点,江苏省高院认为:
一、关于通业公司商业秘密的客户名单的范围。上诉人通业公司认为佐藤棉业等三家日本客户也属于其客户名单,但根据现有证据,通业公司虽向该三家日本客户多次寄送过货样,或客户至其公司进行过考察,但相对于其他竞争者来说,这些客户名单尚不具有特定性,不能使其产生一定的竞争优势。故通业公司认为佐藤棉业等三家日本客户属于其客户名单的上诉理由不能成立,法院不予采纳。
二、关于何某、张某应当如何承担停止侵权的民事责任。通常只要商业秘密继续存在,对于侵权人来说,停止侵权一般不附有期限。但在本案中,通业公司在诉讼中请求何某、张某于判决生效后一年内停止与其客户发生贸易往来,意味着商业秘密的权利人仅针对侵权人停止使用其商业秘密限定了一年的期限,但并未对侵权人停止披露或允许他人使用其商业秘密附加期限。也即一年之后,何某、张某虽然可以使用通业公司的客户名单,但只要该客户名单不丧失商业秘密属性,仍然负有不得披露和允许他人使用该商业秘密的义务。这是权利人对自己权利的处分,因不违反法律的规定,应当予以认可。何某提出由于自己与通业公司签订有保密合同,而合同中约定的是在其离职后一年内不得与任职期所接触的客户发生贸易关系,故判决应当根据合同约定。但由于本案系违约之诉与侵权之诉竞合,而权利人选择的是侵权之诉。在侵权之诉中,一些问题的解决若当事人没有明确要求,可以参考合同约定。而本案权利人对停止使用其商业秘密的起算点、期限都有明确的要求,该要求合理合法,故应当按照权利人的要求,而不再参考合同的约定。因此,何某、张某认为停止侵权应从何某离职之日起算的主张不能成立,本院不予支持。
三、关于损失赔偿额的确定。依据审计结论,通业公司的毛利率虽为13.89%,但考虑到通常经营过程中存在一定的风险,及除产品工料费外的其他费用支出等因素,法院以该毛利率作为参考依据,认为原判酌定每美元可获利润为人民币0.8元,并以此确定的赔偿额并无不当。故何某、张某及通业公司关于原判确定的赔偿额不当的上诉请求均不予支持。
综上所述,何某、张某及通业公司的上诉理由均不能成立,法院不予采纳。原判认定事实清楚,但对何某、张某停止侵权的判决表述不当,应予变更。最终法院判决:一、变更一审判决第一项为:何某、张某于本判决生效之日起一年内停止与属于通业公司商业秘密的涉案客户发生贸易往来;二、维持一审判决第二、三项及案件受理费部分。二审案件受理费、审计费由何某、张某和通业公司各半负担。

五、律师点评
本案中,被告张某以南强集团签订外贸代理协议书,约定由张某使用南强集团外贸经营部的名义对外签约经营,但法院在认定被告何某、张某的侵犯商业秘密责任时,却以由于原告未能提供确凿证据证明南强集团在主观上对何某、张某的侵权行为处于应知或明知状态,故属于以善意第三人身份获取、使用了原告同业公司的客户名单,因而不能视为侵犯商业秘密,故不应承担民事责任。那么,什么是商业秘密侵权纠纷中的善意第三人,构成善意又有何标准呢?
在商业秘密法律关系中,第一人是商业秘密的权利人,它是商业秘密的合法所有权人,第二人、第三人都是参照第一人提出的。其中,第二人是指以不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密的侵权者,以及虽然合法获得但是违反保密约定擅自披露、使用或允许他人使用商业秘密的违约者。而商业秘密第三人则是指从第二人处获取或获取后使用、披露他人商业秘密的人。按照从主观方面的标准,又可分为恶意第三人与善意第三人。《反不正当竞争法》第十条第二款所规定:“第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密”,该第三人即为恶意第三人。而善意第三人即与之相对应的,在主观上没有故意,不知道或不应当知道非权利人的违法行为,从非权利人处获得或获取后使用、披露了他人商业秘密的人。
构成善意第三人应符合以下几个条件:一是需主观上具有善意。考察第三人是否具有主观上的善意,可从其行为是否构成了《反不正当竞争法》第十条所列举的几种方式,同时根据最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定:“当事人双方恶意串通或者一方明知或者应知另一方侵权仍然与其订立或者履行合同的,属于共同侵权”来考察。由此可见,“善意”应以第三人是否不知非权利人对商业秘密没有处分权,并且对此不具有重大过失为判断标准。判断第三人善意的时间点,我国通常以第三人得到商业秘密的时间为准,即第三人只要在取得商业秘密时为善意即可;二是第三人客观方面的行为体现为善意。即该第三人在取得该商业秘密时,秉承合理信赖,并有占有、使用该商业秘密的目的,基于法律行为取得该商业秘密,并支付给非权利人以合理的对价。
当商业秘密权利人以其商业秘密受侵害向法院提起告诉,法院认定侵害权利人商业秘密使用权、转让权的合同无效后,善意第三人还能否适用该商业秘密呢?参照最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九、二十条的规定,在发生上述情况时,善意第三人可在取得该商业秘密时确定的范围内继续使用该商业秘密,但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。若善意第三人与商业秘密的权利人不能就商业秘密的使用费达成协议的,任何一方均可请求人民法院予以确定。善意第三人继续使用商业秘密但又拒不支付双方协议确定的或由法院裁决确定的使用费的,法院可根据权利人的请求判令善意第三人停止使用该商业秘密。人民法院可根据权利人通常对外转让该商业秘密的费用或善意第三人取得该商业秘密所支付的费用,并考虑该商业秘密的研究开发成本、成果转化和应用程度以及使用人的使用规模和经济效益等因素,对已使用期间和以后继续使用的使用费一并作出裁决。另外,无论善意第三人是否继续使用该商业秘密,法院均应判令其向权利人支付已使用期间的使用费。善意第三人已向非权利人支付的费用应由该非权利人负责返还,该费用中已由非权利人作为侵权损害的赔偿直接支付给商业秘密权利人的部分,在善意第三人向权利人支付使用费时应相应扣除。


编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。


论诉讼信托:内涵阐释、比较分析与立法建构

徐卫



摘要:诉讼信托有其特定内涵。诉讼信托不同诉讼担当、诉讼代理和债权信托。我国信托法否认诉讼信托的有效性,这种做法不具合理性,应加以修正。未来诉讼信托立法应注意分别从信托法、诉讼法以及环境保护法等特别部门法的层面进行构建。

关键字:诉讼信托;信托;信托法;立法认可


一、诉讼信托的内涵阐释

迄今为止,尚未发现有对诉讼信托进行定义并加以详细说明者。尽管尚无定义参考,但结合信托基本原理,我们可将诉讼信托定义为:诉讼信托是委托人将债权等实体权利及相应诉讼权利转移给受托人,由受托人以诉讼当事人的身份,为实现实体利益进行诉讼,产生的诉讼利益归于受益人的一种信托制度和诉讼当事人形式。作为一种特殊的信托,诉讼信托既具有信托的一般特征,又有自己的特殊性,具体表现在以下几个方面。

首先,成立诉讼信托须以同时转移实体权利和诉讼权利为前提。信托成立的一个重要步骤,乃是委托人将财产权转移给受托人[1],因此,成立诉讼信托首先必须转移财产于受托人。但委托人转移的财产必须是实体权利和诉讼权利的权利总体,而不得是债务及单纯的诉讼权利。一方面,信托是一种财产管理并使受益人受益的制度设计,信托财产须是积极财产而不包括消极财产[2]。委托人若将债务等消极财产成立诉讼信托,显然违背信托财产“积极性”要求。另一方面,信托财产作为一种目的财产,要求本身具有金钱上的可计算性,不能论断价值的权利不能成为信托财产。诉讼权利本身不具有实际的财产价值,单纯转移诉讼权利而不同时转移与之密切相关的实体权利也难以成立诉讼信托。

其次,诉讼信托具有信托的三方当事人结构,即委托人、受托人和受益人。有人认为:诉讼信托只是一种当事人制度,并不存在“受托人”[3]。这种观点值得商榷。信托关系原则上必须具备三方当事人,即委托人、受托人和受益人。虽然在自益信托中,委托人与受益人为同一人。但即使这样,也意味着两种身份由一人兼有,并不意味着信托关系人可以减为两方。尤其是,受托人是任何信托不可或缺的,“因为他是信托中必不可少的最基本的当事人”[4]。毕竟,“信托的实施必须借助于受托人的活动,这是信托本质要求。[5]诉讼信托本质上属于信托,既然如此,它当然需要满足信托当事人的基本结构,尤其是受托人必不可少。

再次,在诉议信托中.受托人的职责较具特殊性。虽然 诉讼信托的受托人也需对信托财产进行管理或者处分,如收取债权,但其与通常意义上的信托财产管理或处分有所区别:一方面,其管理或处分方式具有特殊性,即仅通过诉讼的方式使实体权利得以实现,而非保存、改良等直接作用于信托财产本身的管理方式,也非投资、买卖等法律行为的管理方式。另一方面,其管理或处分的目的具有特殊性。在诉讼信托中,受托人管理处分财产的目的主要在于实现实体权利,而非追求财产上的增殖,即委托人的实体权利在非诉状态下没有得到兑现,受托人通过诉讼方式予以实现。

复次,诉讼信托是兼具信托和诉讼当事人形式的一种制度。一方面,诉讼信托本质上属于信托,是专门以诉讼为其主要目的特殊种类的信托。因此,有关诉讼信托的成立、信托财产的范围、诉讼信托当事人的权利(权力)、义务和责任、诉讼信托的终止等都必须符合信托制度的一般原理,并受信托基本法的调整和规范。另一方面,诉讼信托是诉讼当事人的一种重要形式,是特殊的当事人类型。它具有诉讼法意义,起着丰富诉讼当事人类型的重要作用。

最后,诉讼信托适用范围较宽,既适用于私益领域,适用于公益领域。有人认为,“诉讼信托的适用范围十分特定,并限于很少的领域。如诉讼信托主要发生在消费者保护团体、环境保护团体或检察机关提起一定范围的民事诉讼。[3]这种观点不妥:一方面,诉讼信托既具有诉讼法意义,也具有信托法意义。在信托法上,只要承认诉讼信托的有效性,个人当然可以为自己的利益设立诉讼信托。另一方面,若仅承认公益性诉讼信托,那么个人欲利用诉讼信托来满足个人不同需要的愿望就会落空。结果将会大大限缩诉讼信托的作用和存在空间,其价值也会大打折扣。(信托法律网www.trustlaws.net)

二、诉讼信托与其他制度的比较分析

(一)诉讼信托与诉讼担当的比较分析

无论大陆学者还是台湾地区的学者,大都将诉讼信托看作是诉讼担当[6]。我们认为,诉讼信托不同于诉讼担当。诉讼担当是指“实体法上的权利主体或者法律关系主体以外的第三人,以自己的名义,为了他人的利益或代表他人的利益,以正当当事人的地位提起诉讼,主张一项他人享有的权利或诉求解决他人间法律关系所生之争议,法院判决的效力及于原来的权利主体。[7]据此,诉讼信托与诉讼担当是两种根本不同的制度,区别明显:

1.法律关系当事人不同。诉讼信托的当事人有三方,即委托人、受托人和受益人。即使在自益诉讼信托中,委托人兼受益人,但观念上依然存在三方当事人。相反,诉讼担当的当事人只有两方,即诉讼担当人和被担当人。其中,以自己名义为他人利益提起诉讼的第三人是诉讼担当人,而原来的权利主体则为被担当人。

2.法律性质不同。诉讼担当仅具有诉讼法学意义,只是诉讼当事人的一种特殊形式,是诉权与实体权利主体相分离的一种类型。但诉讼信托则否,它不仅具有诉讼法意义,更具有信托法意义。它既是诉讼当事人的一种特殊形式,能够作为正当当事人提起诉讼,从而构成诉讼当事人制度的一个部分,也是信托制度中的一个特殊信托种类,是信托品种多样化、信托制度灵活性的体现。

3.构成要件不同。在诉讼担当中,被担当人仅需要转让诉讼实施权,而与该实施权相关的实.体权利并不需转移给诉讼担当人。但对诉讼信托而言,其“最大的特点是,当事人(指受托人,笔者注)不仅享有法律规定的实体利益,而且还享有为实体利益提起诉讼的权利……。”[8]因此,委托人仅转移诉讼实施权是不够的,还需将实体权利一起转移给受托人。

(二)诉讼信托与诉讼代理的比较分析

诉讼信托与诉讼代理存在相似之处:都是行为人通过诉讼的方式来管理他人的财产;都存在信任关系;在诉讼法上,都是当事人的一种形式。尽管如此,二者的差异也甚为显然:

1.实施诉讼行为的名义和利益归属不同。在诉讼信托中,受托人是以自己的名义进行的;但在诉讼代理中,代理人是以被代理人的名义进行的。另外,在诉讼信托中,受托人的诉讼行为产生的诉讼利益视情况有所不同:在委托人兼受益人的情况下,诉讼利益归属于委托人;在委托人指定他人为受益人的情况下,诉讼利益归属于指定的第三人。但在诉讼代理中,代理行为产生的诉讼利益总是归属于被代理人。

2.权限不同。在诉讼信托中,除了信托文件有特别规定或法律有例外规定,受托人一旦接受诉讼信托,他就具有为实现委托人的实体权利所须采取的一切诉讼权限,只要受托人从事诉讼行为时是谨慎的、忠实的,委托人和受益人都不能加以千涉。但在诉讼代理中,代理人只能在被代理人的授权范围内从事诉讼活动和相应诉讼行为,而不能逾越权限任意为之,即使该诉讼行为有利于被代理人的利益也是如此。

3.法律关系的稳定性不同。诉讼信托一经成立,除委托人保留了撤销权外,委托人不得任意终止信托;而且信托管理具有连续性,委托人或受托人的死亡不影响诉讼信托的延续。因此,诉讼信托法律关系的稳定性较强。诉讼代理不同,如果没有特别约定,被代理人可随时撤销诉讼代理;不仅如此,任何一方当事人死亡,都会导致诉讼代理关系的终止。因此,诉讼代理关系的稳定性较弱。

4.内部法律关系不同。在诉讼信托中,当事人有委托人、受托人和受益人三方。尽管“信托本质上涉及契约关系”[9],但这三方当事人之间的法律关系是信托关系,而非合同关系。而在诉讼代理中,当事人有代理人和被代理人两方,二者之间的法律关系是委任。在非法定诉讼代理的场合,二者是一种合同关系。

(三)诉讼信托与债权信托的比较分析

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