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用人单位与职工签订、履行保密协议应当注意的问题

作者：杨帆（律师）
转载：广东法律纠纷网（http://www.mylawyer.cn）


（前言）商业秘密是我国近年来比较热的一个词，商业秘密、保密协议和劳动争议这几个术语经常联系在一起，相关的案例也常见诸报端。本文主要从劳动法、民法和刑法等角度进行阐述。

一、 依法订立保密协议的必要性及其重要作用。

据著名的咨询公司PricewaterhouseCoopers统计，《财富》500强企业在1999年因公司机密被盗而遭受的损失共计超过了450亿美元。技术类企业仅当年平均发生的泄密案就多达67起，因泄密所造成的经济损失平均达到1500万美元。在国内，华为公司原员工侵犯商业秘密案、“中兴通讯”公司工程师侵犯商业秘密被判刑案、好又多公司员工出卖商业秘密案等也接连发生，商业秘密保护引人深思。随着市场竞争的加剧，人才流动的增多，它已经成了业界的一大难题。

商业秘密是我国近年来比较热的一个词，它是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于企业来说，商业秘密是一种可以带来巨大经济效益的无形资产，更是某些高科技企业赖以生存发展的资本，因此保护商业秘密有极大的意义。
实践中，用人单位通过与职工订立保密协议来保护商业秘密是最常见的有效方法。由于商业秘密本身的经济价值，签订保密协议对企业的重要性不言而喻；但对职工而言，签订保密协议意味着加重自身义务，也可能因此限制了择业自由和发展空间，所以说两者之间是一种矛盾对立的关系，其签订和履行都存在一定难度。目前，劳动法领域对保密协议还没有做出明确的规定，用人单位和职工因签订和履行保密协议很容易引发纠纷，下文试阐述如何预防和解决这个问题。

二、 签订保密协议应当注意的几个问题

在签订保密协议时，双方既可在《劳动合同》中约定保密条款，也可以订立专门的保密协议。但不管采用哪种方式，都应当采取法定的书面形式，并做到条款清晰明白，语言没有歧义。具体包括以下几点：

1、应当遵循公平原则，兼顾双方的利益。我国《劳动法》第20条规定：双方当事人可以通过平等协商约定保密事项，这是劳动领域中关于订立保密协议的法律依据。《合同法》第25条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。按照上述规定，用人单位有权采取措施保护商业秘密，但在订立保密协议时应注意不能侵犯劳动者的合法权利；劳动者有择业的自由，但在行使权利时同样不得损害用人单位的商业秘密。因此，保密协议跟其它协议一样，首先必须遵循公平、平等的原则，才具有法律效力。

2、应当明确保密范围。不同的企业和同一企业的不同时期，所持的商业秘密是不一样的，因而保密范围、内容也有所变化。在约定保密内容时，务必把需要保密的对象、范围、内容和期限等明确下来，清晰当事人的义务和责任。此外，当商业秘密具有企业无形资产和职工个人劳动成果双重性质时，例如广告公司策划人员完成的创意工作、IT公司技术人员完成编程、数据库等，应当特别注意明确其性质是属于个人的著作权还是属于公司的商业秘密？当事人是否要承担保密义务？保密范围是协议的重要部分，因此有必要在协议中写清楚。

3、应当明确保密主体和保密义务。商业秘密的保密主体一般仅限于职工。对于保密岗位和技术岗位，要求其不得披露、公开、出借、赠与、出租、转让、处分或者协助第三人侵犯公司的商业秘密。除上述涉密岗位以外，一般员工（包括不承担保密义务的人员）在工作中有意或无意获悉公司的商业秘密时，也应该列入保密主体的范围，承担保密责任。此外，那些掌握了商业秘密的职工的家属、朋友，对保守商业秘密也应该负有同等义务。
保密义务还应该明确期限。虽然按照法律的规定，不得侵犯公司商业秘密的义务不因《劳动合同》的解除、终止而免除，但由于商业秘密存在过期、被公开或被淘汰的情况，因此最好还是约定保密义务的起止时间，以免引起不必要的纠纷。此外，保密主体在用人单位授权、司法调查或用于个人学习研究等特殊情况下使用商业秘密的，均可不视为违约。
3、采取竞业限制、脱密期保护等特殊方式操作时应当规范。
竞业限制是保护商业秘密的一种特殊方式，一般要求在职职工不得到同类企业兼职；离职后未经同意不得到企业竞争对手任职；不得自行组建同类企业参与竞争；不得唆使原单位的其他员工接受外界聘用；不为企业竞争对手提供咨询、建议等服务等等。但这种方式有时间上的限制，参照劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》、国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》和《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》等文件，竞业限制的时间一般不得超过3年。此外，用人单位还必须支付一定数额的经济补偿，一般按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。如果违反以上有关规定，则《竞业限制协议》的效力带有瑕疵。
约定脱密期也是一种特殊的保护方式。它的适用对象一般只限于掌握企业重要商业秘密的技术人员和管理人员。用人单位可采取调换岗位、变更劳动合同内容等措施，对有关人员做脱密处理。但在脱密期的时间问题上，应当参照《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》和《北京市劳动合同规定》等规定，一般不得超过《劳动合同》解除或终止前的6个月。

4、应当明确违约的情形及法律责任。违约责任可按照《合同法》的规定处理，即约定一定数额或比例的违约金，违约金不足弥补实际损失的，可按实际损失赔偿。需要注意的是，违约金数额不得过高，一般不超过职工所知悉的公司商业秘密的许可使用价格；职工违反竞业限制条款的，违约金一般不超过补偿费的1至2倍。

三、 履行保密协议应当注意的几个问题

签订一份合法、完善的保密协议不容易，保密协议的履行更加不是一件简单的事，为避免纠纷，笔者认为至少应当做到以下几点：

1、双方共同做好保密工作。首先，用人单位自身应当注重技术秘密和经营信息的安全。凡涉及商业秘密的一切资料包括于合同、协议、计划书、客户名单、技术图纸、软件程序、数据库源码、磁盘、备忘录、书信、传真、笔记等文字资料及有关物品，都必须进行严格的管理及保护，防止资料丢失、被盗或被篡改。作为职工一方，则应当自觉遵守公司的各项规章制度，认真履行保密协议的义务，避免侵犯他人的商业秘密而承担相应的法律责任。只有双方共同切实做好保密工作，才能使保密协议得以顺利执行，大大减少商业秘密泄露、披露的渠道，从而减少商业秘密纠纷。

2、按约定支付保密费或竞业限制补偿金。现实中涉及商业秘密的劳动争议案件中，很多纠纷是由于用人单位没有按约定支付保密费或竞业限制补偿费引起的。这种行为已经构成了违约，守约方可以用来对抗保密义务，结果必然导致保密协议的目的无法实现。因此，如果保密协议中约定了保密费或竞业限制补偿费的，用人单位应当按照约定的数额、时间和方式支付。

3、侵犯商业秘密的法律救济。

（1）劳动法上的救济。原劳动部规定，职工违反保密协议造成用人单位损失的，应当按《反不正当竞争法》第20条的规定支付用人单位赔偿费用。以上规定适用于保密协议没有明确违约责任的情况，如果保密协议对违约责任的承担方式已作明确约定，应按双方的意思表示处理。此外，对于其它用人单位招用尚未解除劳动合同的职工，构成共同侵权对原用人单位造成损失的，除职工承担赔偿责任外，可同时要求该单位承担连带赔偿责任，其份额一般不低于赔偿总额的70%。

（2）民法上的救济。侵犯他人商业秘密实质上属于民事侵权行为，按照《民法通则》、《民事诉讼法》等规定，被侵害人可以直接提起诉讼追究其民事责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条也作出规定：“原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告”。因此，除了劳动仲裁方式以外，用人单位还可采用民事诉讼途径维权。用人单位在索赔时，如果被造成的损失难以确定时，可参照《反不正当竞争法》的规定将赔偿额计算为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。

（3）刑法上的救济。违反保密协议侵犯他人商业秘密性质严重的，可以构成刑事犯罪。按照《刑法》第219条的规定，侵犯商业秘密给权利人（企业）造成重大损失的，处3年以下有期徒刑，并处罚金和单处罚金，造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑并处罚金。在追究侵权人的刑事责任，用人单位还可同时根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第7章的规定，提起附带民事诉讼，要求侵权人承担民事赔偿责任。（完）

（作者单位：广东法制盛邦律师事务所）


贵州省人民政府


贵州省国有企业法定代表人离任经济责任审计办法

贵州省人民政府令第26号


第一条 为了加强国有企业财产监督管理，客观公正地评价国有企业法定代表人任职期内的经济责任，保障国有资产的保值、增值，根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国公司法》等有关法律、法规，结合我省实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于独立核算的国有企业。
第三条 本办法所称的法定代表人离任经济责任审计，是指法定代表人因晋职、免职、撤职、调离、辞职、辞聘、离休、退休等原因不再担任原职务，由审计机关对其经营业绩的真实性、合法性以及经济责任进行的审计。
第四条 法定代表人离任必须实行审计。未经审计，不得解除离任法定代表人任职期间的经济责任。
第五条 法定代表人离任审计，按照国有企业的财政、财务隶属关系、国有资产监督管理关系和人事管理任免权限，由审计机关组织实施。
第六条 离任审计的主要内容包括：各项经营目标（或计划任务）的完成情况；国有资产的管理使用及其保值、增值情况；资本金的保全情况；资产、负债、损益的真实性；财务收支的合法性；国有企业内部管理制度的健全、有效性；其他需要审计的事项。
审计组在审计中有权追溯到离任法定代表人任期以前年度的财务收支，但应分清阶段和责任人。
第七条 审计机关应会同人事管理部门，将法定代表人离任审计纳入掉度审计工作计划，统筹安排审计事项。审计力量不足时，可商请人事管理部门交由社会审计组织进行。社会审计组织接受法定代表人离任审计事项后，应按有关规定与法定代表人所在单位办理有关手续。
第八条 承担法定代表人离任审计的审计机关，应当在实施审计３日前发出审计通知书，法定代表人所在单位和有关人员应当做好准备工作，提供真实、完整的下列资料：
（一）离任法定代表人任职期间的工作报告；
（二）国有企业章程、承包承租合同（协议）、生产经营计划、经营目标、重要经营决策及生产经营情况等有关资料；
（三）财务计划及与财务收支有关的资料；
（四）国有资产评估、盘存、变动及债权债务清理等有关资料。
第九条 审计人员有权依法审查国有企业会计凭证、会计帐簿、会计报表，查阅与审计事项有关的文件、资料，检查实物财产，向有关单位和个人调查等，并取得具有证明力的审计证据。
第十条 法定代表人离任审计实施结束后，审计组应当提出审计报告，主要内容是：审计的内容、范围和时间，被审计对象的有关情况，与审计事项有关的事实，审计的评价，依法作出的审计处理、处罚意见。
第十一条 审计组提出的审计报告，应当征求离任法定代表人的意见。
离任法定代表人应当自接到审计报告之日起１０日内，将其书面意见送交审计组或者审计机关。
第十二条 审计机关审定审计报告，对审计事项作出审计评价，出具审计意见书；对违反国家规定的财务收支行为，需要处理、处罚的，在法定职权范围内作出审计决定或者向有关主管机关提出处理、处罚意见。
第十三条 离任法定代表人对审计机关作出的行政处罚不服的，可以依法申请复议，或向人民法院提出行政诉讼。
第十四条 审计人员办理法定代表人离任审计事项，应当客观公正、实事求是、廉洁奉公、保守秘密。审计人员依法行使审计监督权，受到法律保护。
第十五条 国有资产占控股地位或主导地位的企业、企业化管理的事业单位以及部门内部的负责人离任审计，可参照本办法进行。法律、法规另有规定的，从其规定。
第十六条 本办法由贵州省审计厅负责解释。
第十七条 本办法自１９９７年２月１日起施行。１９８７年４月２７日省政府办公厅印发的《贵州省全民所有制工业企业厂长（经理）任职期经济责任审计评议试行办法》同时废止。