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刑事附带民事诉讼之精神损害赔偿问题辨

黄忠
（西南政法大学，重庆400031）


[摘 要] 刑事责任与民事责任是两种并行不悖的责任，因而现行司法解释中不允许刑事案件受害人请求精神损害赔偿的规定是不合理的，应予废止。
[关键词] 刑事责任；民事责任；竞合；国家补偿；精神损害赔偿

一、问题的提出：从一个成为众矢之的裁定出发
1999年9月被害人张某向审理被告人刘某强奸一案的深圳市中院提起刑事附带民事诉讼，请求判令被告赔偿精神损失10万美元。同年10月，深圳市中院以张某的起诉不符合刑事诉讼法的规定为由，驳回了其刑事附带民事诉讼请求。其后，张某又于2000年11月向深圳市罗湖区法院另行提起了民事诉讼，请求高达45万元的精神损害赔偿。罗湖区法院经审理后认为，被告刘某的犯罪行为实质上是一种严重的侵权行为，严重侵犯了原告的生命健康权和贞操权，直接后果是给原告造成了终生精神痛苦和部分可得精神利益的丧失，并由此致原告的社会评价降低，又因被告的犯罪情节恶劣，持续时间长，原告又系处女，受损害结果严重，法院据此判令刘某向张某支付精神损害赔偿金人民币8万元。
一审判决后，双方均上诉至深圳市中院。深圳市中院经过长达一年多的审理后认为，一审判决于法无据，于2002年12月6日作出终审裁定，撤销一审法院有关赔偿被害人8万元的判决，驳回被害人要求被告给予45万元精神损害赔偿金的诉讼请求。①
对于这一裁定，无论在学术界，还是在一般群众中都引起了广泛的讨论。其中基本的论调都是针对这一裁定的批评，认为这一裁定不合常理。因为在一个普通的民事侵权案件中，被告可能会承担数万元的精神损害赔偿金，而在一个更为严重的刑事犯罪案件中，被告人却可以不用承担一分钱的精神损害赔偿。难怪有人会不无愤怒地说，这一裁定是在纵容犯罪！它告诉人们，只要将一般的民事侵权行为上升为严重的犯罪行为，便可以不用去承担精神损害赔偿。
二、赔还是不赔:从现行法及相关解释出发
法院的裁定，决非擅断。尤其是对于这一号称“全国首例贞操权案”来说，长达一年多的审理说明，二审法院应该是在充分理解了现行法律的基础上作出的。
（一）现行法的规定：立法的司法不能
《刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”在此，并未言及精神损害赔偿问题。《刑事诉讼法》第77条第一款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”此条，亦未言及精神损害赔偿。因而在过去很长一段时间中都认为对刑事案件不用精神损害赔偿。
然而，随着民事法律中有关精神损害规定的出现，对上述法律的理解开始有了分歧。1986年《民法通则》第120条首次规定了精神损害赔偿问题。随后，最高人民法院的几个司法解释进一步明确了可以对精神损害予以赔偿的精神。尤其是2001年3月10日公布的《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。对此，理论界认为虽然该解释没有明文规定刑事案件被害人因被告人的犯罪行为而遭受精神损失可以提起精神损害赔偿的问题，但认为人民法院应当受理由此而提起的诉讼实属文中的应有之义。而且很多法院也都是这样理解该批复的。②
但是，2002年7月11日最高人民法院通过的《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害民事诉讼问题的批复》（以下简称《批复》）则又重新回到了2000年12月4日通过的法释（2000）47号《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的老路，而且越走越远。这一解释明确规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”据报道，深圳市中院便是据此而下的裁定。
从解释论的角度讲，深圳市中院的裁定确定是符合现行法律规定的，然而为什么一个“于法有据”的裁定会成为众矢之的，是老百姓认识有问题？抑或是这一裁定所依据的法律出了问题？摒弃机械的法治观念，坚持从公平和正义的法治精神出发，下文将从立法论的角度对现行法律及相关解释的正当性予以评析。
（二）对现行法的评论
在对现行法的评论之前，我们有必要去探求一下现行法作如此规定的前提条件。
从逻辑上讲，对于犯罪行为不予精神损害赔偿结论的成立至少要有以下三个前提：一是犯罪行为根本就不是侵权行为，因而无须承担民事赔偿责任。二是犯罪行为虽是侵权行为，但却不会造成精神损害。因为没有精神损害，那就不可能有赔偿问题。三是即使犯罪行为是侵权行为，而且也会造成精神损害，但这种给予精神损害赔偿金的民事责任应为被告人所承担的刑事责任所吞并，否则会使被告人因一个行为而承担双重责任。
1．犯罪行为是不是侵权行为？
对于侵权行为的认定两大法系都有各自的理论。通说认为，侵权行为是指侵害他人人身权利和财产权及其利益，依法应当承担损害赔偿责任的违法行为。[2](P13)从这一定义中，可以看出，并非所有的犯罪行为都可以构成民法领域中的侵权概念。因为犯罪行为虽然都是违法行为，但却并不都是对公民人身和财产权利的侵害。换言之，那些侵害公民人身和财产权利的犯罪行为，则首先肯定是侵权行为，而且还是性质恶劣的侵权行为，从逻辑上讲两者是交叉关系，即犯罪行为中有一部分是由侵权行为升级所致的。因而，不应当否认犯罪行为亦会构成侵权行为的可能性。
作为初步的结论，我们认为刑法中的“侵犯公民人身权利、民主权利罪”和“侵犯财产罪”是两个最有可能涉及精神损害赔偿问题的大类，而“妨害社会管理秩序罪”、“贪污贿赂罪”、“渎职罪”等则一般不会关涉精神损害的问题。这是由于两者所直接针对的对象不同而决定的。
2．犯罪行为中的侵权行为会不会造成精神损害？
因为既然像诸如强奸、诽谤等犯罪行为符合民法上的侵权概念，那当然可能会造成精神损害。而且从一个生活的常理来看也是如此，因为普通的民事侵权行为可能会致精神损害，那更为严重的刑事犯罪便无不致精神损害之理。
作为类型化的研究，著者认为，在司法实践中，存在以下两种可能会造成精神损害的情况：一个是以精神损害为直接目的的犯罪行为。比如侮辱、诽谤。二是由于实施侵害人身权、财产权等犯罪，而给被害人的精神带来损害的情况。如抢劫、故意伤害等。对于第一类，司法实践中认定精神损害较易，而对于第二类则应依具体案情予以分析，作慎重认定。
3．刑事责任可以吞并民事责任吗？
在对刑事责任与民事责任竞合的处理方法进行讨论前，有必要对两种责任的区别作一比较，因为若两者内容性质相同，则自禁止双重赔偿和双重责任角度以言，两种责任当无并存之二理，反之则无吞并之据。
作为责任，无论刑事责任抑或民事责任都有强制性，都意味着不利益。然而，由于两者产生的法律依据不同，因而其区别也是很明显的。
（1）刑事责任与民事责任有不同的救济对象。刑法的犯罪构成理论严格区分犯罪对象与犯罪客体，两者中对犯罪行为的评价起决定作用的是其所侵犯的社会关系，即犯罪客体。故我们在探讨犯罪的本质时谓其是具有社会危害性的行为，而不言及具体的犯罪对象。因为本质上犯罪行为是对正常社会关系的侵害，因而由此而产生的刑事责任便当然是对此的救济，即对抽象犯罪客体的救济。而在民法理论中，侵权行为被视为是一种直接侵害他人人身权利和财产权利及其利益的违法行为。在此，其行为的本质是对受害人的人身以及财产直接侵害，因而由此而产生的民事责任则自然是对此的救济，即对具体侵害对象的救济。[2](P30)
简言之，刑事责任所救济的对象是为犯罪行为所侵犯的犯罪客体，这是一种抽象的社会关系；而民事责任所救济的对象是侵权行为所直接侵害的行为对象，这是具体的人和物。
（2）由于两种责任所救济的对象有异，导致其责任性质上的差别。换言之，刑事责任在性质上归属于公法责任，其一般由国家直接予以追究和实现；而民事责任在性质上则为纯粹的私法责任，是一方当事人对另一方当事人所应承担的不利后果，这一点区别于刑事责任是由犯罪人对国家所应承担的责任。[3]
（3）两者在救济目的上也表现出差异。刑事责任设立的目的旨在通过惩罚犯罪分子以达到教育、预防的社会作用。而民事责任设立的直接目的，便是对受害人的补偿。虽然民事责任也当然会产生惩罚、预防和教育作用，但其首要和直接的功能是补偿受害人的损失。这一点在民法理论中是已达成共识的。[1](P38-40)
（4）两者的构成要件不同。刑事责任的成立一般以犯罪人的故意为常态，对于过失犯罪只有在法律有明文规定为犯罪时，才可以认定为犯罪；而民事责任绝大多数是因过失行为所导致的。
概言之，刑事责任的显著特点是被告人因犯罪行为而对国家所应承担的,以惩罚犯罪为主要目的的公法责任；而民事责任则是被告因侵权行为而对受害人所应承担的补偿性质的私法责任。因而，由此而生的当然结论便是刑事责任与民事责任两不相妨，即在适用上应是并行不悖的。从本质上讲，这一认识是合乎立法目的的，立法者制定不同的法律并由此而产生了不同的法律责任。一般而言，这些责任应是相互促进而非相互吞并的。此乃不同部门的法律间协调、配合的当然要求。
既然法释（2000）47号的规定以及2002年7月最高人民法院的《批复》所成立的三个前提都存有疑问，那这一解释的正当性、合理性当属有疑。换言之，对这两个规定及据此而下的裁定的批评就决非是一时的激愤之辞，而是有深刻理据的。
三、赔还是不赔：从公平正义出发
（一）从被害人的角度考察
从上述分析中，可以清楚看出，首先有一些犯罪行为会致精神损害的发生，其次刑事责任并不能够代替民事责任，因而一个当然的结论便是应当允许被害人请求精神损害赔偿。
这一结论不会造成被害人得到两次赔偿的结果。因为如上所述，被告人的刑事责任是对国家的责任，而民事赔偿是对被害人个人的责任，所以刑事责任的承担不能替代对被害人的精神损害赔偿，同理刑事责任与民事责任的同时承担也不会造成对被害人两次赔偿的问题。
在这里有一种观点需要予以澄清。即在一些情况下，被害人会拒绝被告的单纯金钱赔偿，而言：“一定要将他告上法庭”。于此，有论者便将这种情况作为不予精神损害赔偿的理由。[2](P160) 著者认为这种理解是错误的。且不论这一说法在很多情况下是被害人一时的义愤之辞，单从法理上讲，刑事责任（除自诉案件外）追诉被告人刑事责任的机关不是被害人，因为在刑事领域中直接的“现身”者是国家。换言之，被害人的所言不具法律意义。当然被害人自己自愿放弃精神损害赔偿，则是可以的，但这已是另外一个问题了。
（二）从被告人的角度考察
因一个犯罪行为而既触犯了刑法，从而应承担刑事责任；同时又违反了民法，因而也要承担民事责任。这种责任的竞合，自应归属于法条竞合。依通说，处理法条竞合的原则是择一行之。
那么，假如要求被告人既要承担刑事责任又要承担民事责任是否是对这一原则的违反？
我们认为要求被告人既承担刑事责任又要承担包括精神损害赔偿在内的民事责任并不违反法条竞合的择一处理原则。
首先，法条竞合择一处理原则的适用前提是一违法行为事实所涉及的几个法律条文之间要有相互排斥的关系，即有位阶关系、特别关系、补充关系或吸收关系。这一点在民法、民事诉讼法和刑法理论中都是承认的。③然而，犯罪行为所及的刑法与侵权行为所涉的民事法律并无一般与特别，吸收与被吸收的关系。两者是在不同的层次对社会关系的调整。因而不能适用法条竞合来处理这种跨法行为的责任承担问题。
其次，从处理法条竞合的原则设立的目的看，其设制主要是防止重复责任和双重补偿。而从本文对于刑事责任与民事责任区分的分析中，可以发现：两者的“聚合”并不会造成所谓的“双重惩罚”问题。因而要求被告人在承担刑事责任的同时也要背负民事责任，于其并无不公可言。
从权利角度看中国人的诉讼观念

段 禹

[内容提要] 本文以中国人对自身权利的维护作为出发点,对在不同历史时期出现在中国社会的不同的诉讼观念进行分析:在传统的中国社会由于出现的种种压抑个人权利的因素、导致了中国社会几千年以来“无讼”现象的产生；而近几十年来，中国人的权利意识不断增强，但中国社会却又出现了法律信仰的危机。希望通过对上述两个方面的分析，能使传统的诉讼观认识有一个新的发展，能对当前我国法制建设过程中出现的诸多问题的澄清起到一点作用。
[关键词] 权利意识 无讼观念 信仰危机

权利是一种观念，也是一种制度。当我们说某个人享有权力时，是说他拥有某种资格、利益、力量或主张(1)。
------夏勇
1,为什么我国古代会产生“无讼”现象
经历了漫长的五千年的发展，中华传统法律文化与其他文化一起构筑了源远流长的东方文明。同时作为世界法律文化的重要的组成部分，在世界法律史上也留下了自己独特的印象，而其中，最明显的莫过于“无讼”的法律传统了。历来，诸多学者对中国人诉讼观这一独特的现象进行了探讨，提出不少看法、观点。这里，我将从权利的角度对其进行简要的分析，谈谈自己肤浅的认识。
从初民社会到当代社会，权利的观念体系和保护机制经历了一个渐进的、漫长的演变过程(2)。可以断言，在传统的中国社会中，个人并非像一些人认为的那样没有任何权利意识、权益观念、而是收到了诸多因素的压抑而显得淡薄、不那么突出罢了。当治者滥用权利、践踏民众权利到极端程度时、民众敢于揭竿而起诛灭暴君；当民众对社会的分配强烈不满时，他们会喊出“均贫富”的口号；当王权极度膨胀、社会极端不平衡时，他们会有“等贵贱”、“王侯将相宁有种乎”思想的出现。可见，在我国古代社会，个人的权利意识是被层层压迫的，当忍无可忍时，它将似火山一样爆发。
归根结蒂,中国人权利意识的淡薄是由中国传统文化中的种种因素造成的。内涵不同的文化作用于不同的个人将对这个人的行为产生深刻的影响;而传统文化对权利意识的压抑可以说直接导致了中国人诉讼观念特殊性的形成。下面,我将通过对我国传统社会中权力受压抑的原因进行分析，论证其对中国人诉讼观念的影响。
（一） 社会结构
根据现今西方的一般学说，导致文明社会产生的原因有四：
最常提到的是生产工具、生产手段的变化所引起的质变。这主要指金属器的出现、金属与生产手段的结合……
第二种因素是地缘的团体取代亲缘的团体。即在人与人的关系中，亲属关系愈加不重要，最后导致国家的产生。
第三种因素是文字的产生。产生文字的主要动机据说是技术和商业上的需要……
第四种因素是城乡分离。城市成为交换和手工业的中心。……（3）而当我们把目光投向中国社会后会发现，由于中国特殊的地理、自然、民族情况，我们的先民未经历上述文明产生的历程，在金石并用时代就进入了文明社会，而在此时，个人的独立性未能充分发展，个人的存在必须依赖于全体。因此，当中国人从原始社会进入国家时，个体家庭和私有制并没有充分的发展起来，以血缘为纽带的宗族依然是社会的基本构成。当这种宗族制度和等级制度结合在一起时，就演变成贯穿中国古代社会、影响至今的宗法等级制度。这个制度和政治权利紧密结合后，就形成了中国特有的家国同构的社会结构。在这个特殊的社会结构中，一个人最基本的身份首先是一个家的成员，其次才是其他，而在家这个伦理实体中，个人主义上的个人是根本不存在的，就此而言，家庭中无论尊卑长幼，大家都处在同样的的地位上面。虽然父的地位是尊贵的，但身为一家之长，他不但要对家内成员承担种种义务，还要作为家的代表向社会和国家负责。他尽可以对子女行使权威，但他实在不比他们更有资格被看作是个人；他从来不能如真正的个人那样思考和行动。他实际只是家的一部分，要履行社会分与它的那部分职能，遵循礼法所规定的种种义务（4）。
处于家----国这个特殊的社会环境之中，人是作为整体之一部分而存在的，根本无独立可言，更别说主张自己的独立的权利了。在这种社会结构下，权利在国、族、家的重重压迫，变得日益淡薄，渐渐被隐藏于中国人人格的最深处。
（二）文化价值取向
数千年来，中国的文化传统中，儒家文化始终站着主导地位，儒家文化深深影响着上至天子下至平民的每一个中国人，也决定了中国文化的价值取向。
儒家学说是以义务为导向的价值体系，在这个体系的设计中，历代儒家学者从规定个义务出发勾划了每个人的社会角色，并制定了社会的行为规则。“天人合一”，“义利相对”，“尊卑贵贱”，“知足忍让”，这一系列的价值取向规则决定了儒家将无讼作为自己追求的目标，历代儒吏更是将“无讼”作为自己的重要业绩之一。某地“十年无讼”，该地的官吏则要被认为教化有方，受到奖赏；而狱讼繁多则被视为不祥之兆，因此而自责。为了追求“无讼”的治境，历代儒吏都向人们灌输贱讼的价值取向，把敢于诉讼的人说是“刁民”，把帮助人们打官司的人斥为“诉棍”（5）。
在儒学占绝对统治地位的社会里，统治者压制诉讼，而百姓则从意识中鄙视诉讼，认为诉讼是对社会秩序的极大的破坏，而不是对自己切身权利的保护。这样一来，从上到下都将诉讼视为洪水猛兽，避而远之，“无讼”的产生也就不足为奇了。
（三） 司法制度因素
中国古代，除中央以外，历来就没有出现过独立的司法机构。法官是由派往各地行政官兼任。司法是他们工作的一部分。法官作为民众的父母官，高高在上，民众十分惧怕衙门。在司法中，法官往往受到权势影响，难以公正断案，从而使民众形成一种不愿打官司的心理（6）。且看一则宋人判词写到：“打官司有甚得便宜处，使了盘缠，废了本业，公人面前赔了下情，着了钱财，官人厅下受了惊吓，吃了打捆，而或输或嬴，又在官员笔下，何可必也”（7）。一方面这反映了在我国司法制度及其不健全的情况下出现的司法腐败，另一方面也说明由于司法制度的缺憾，个人的权利通过官府很难得到真正的维护，与其诉讼还不如“私了”，这也造成中国古代的“无讼”现象的产生。
综上所述，在中国古代社会，由于家国社会结构的存在，再融入儒家无讼的价值取向，从统治阶级到一般百姓，权利意识是无法发展壮大的，即使有一点萌芽，也会因种种因素而夭折。

二、为什么当代我国出现法律的信仰危机
自近代以来，随着西方列强的入侵，中国社会出现了翻天覆地的变化，中国人的权利意识也随着发生一些变化。但在改革开放之前，总体来看，人们的权利意识虽有增强，但增幅不大。这是因为，在1949年以前，由于内忧外患，所有民权运动和思想解放运动不是被中途阻断就是半途而废，对中国人权利的增强并没有产生明显的作用而在解放以后，由于过分强调集体性，个人权力根本得不到重视，再加上以后错误路线的干扰，无视和践踏公民权利的事情不断发生，到了文化大革命，这种情况更是发展到了极端。直到1978年以后，随着经济政治改革的深化、民主法制建设的加快，人们的价值观念的更新，公民的权利意识才发生了重要的变更。
随着公民权利意识的不断增强，我国的法制建设也初见规模，形成了较为完善的社会主义法制体系。涉及公民个人权利的法律也已在《宪法》等多部法律、法规中明文规定，但是在实践中却发现，当公民的权利受到侵害时，求助于法律，通过诉讼解决的情况是不甚如人意的。在对“如果您与亲戚、朋友、邻居或同事发生纠纷到法院打官司，您会感到__？”的一次社会调查中，被调查的550人中，对此问题的有效回答是100%，持中性观点“既不光彩也不丢脸”的占60.2%。这表明，中国传统诉讼观念已经发生了重要的变化，多数人已不再抱有“贱讼”和“耻讼”的观念了。同时也发现，认为到法院打官司“比较丢脸（17.1%）”和“很丢脸（18.3%）”的比例远远高于以为“很光彩（2.44%）”和“比较光彩（2.00%）”的比例（8）。从上述调查结果中可以看出，近年来我国公民的权利意识，利用法律保护自己的权利意识都有了很大提高，但仍有相当一大部分人在真正面对法律、面对诉讼时而选择规避，转向其他途径来保护自己的权利，我认为这种情况的产生不是偶然的，本文以下将从不同角度对其分析：
1 法律制度本身
亚里士多德曾经在其名著《政治学》中明确提出：“我们应该注意到邦国虽有良好的法律，要使人民不能全部遵循，仍然不能实现法治。法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律”（9）。
党的十五大工作报告中明确提出要实施依法治国，建立社会主义法治国家。那我认为，实现依法治国的前提条件就是需要有一批良好的法律以供执行。但是我认为，现今我国已经颁布或将要颁布的法律中，有相当一部分是谈不到“良好”的。当然，“良好”应当有一个标准，良好的体例、完善的结构、清晰的脉络、优美的词汇，但是我认为这些还是远远不够的，法律最需要的，是有一个灵魂，一个令其有活力的灵魂。这个灵魂是孕育在民众的生活实践当中的，法律只有建立在中国的社会实践之上，在中国这个传统的国度才是有生命力的，才是能最有效的维护中国人权利的，才能被广大国人所认同的。正如托克维尔所说：“法律只要不以民情为基础，就总是处于不稳定的状态。民情是一个民族的唯一的坚强持久的力量。” （10）
然而，我国现存的法律当中，有相当一大部分是脱离国情移植西方的，这些法律虽然在形式上是完善的，甚至是完美的，但其在内容上却是僵死的，没有生命力的，它是凌驾于中国社会之上的，是难以融入中国现实的。当中国人的权力受到侵害而需要保护时，发现法律与他们是非常遥远的，这时，他们只有求助于其他手段，久而久之，将对法律产生不信任，法律的信仰危机也在所难免了。根据对1986­---1996年全国各级人民法院一审收案统计情况与调解组织受理纠纷情况统计表的比较，我们会发现：1986年全国各级法院一审收案数为16.1万件，远远低于调解纠纷的730.7万件；而到1996年，一 审法院一审收案531.2万件而调解纠纷为580.2万件，还是低于调解纠纷数（11）。虽然法院受理诉讼案件逐年上升，纠纷调解数逐年下降，但我们还是应当注意到：此时案件总数的绝对量已经增加，公民诉讼率只有不足50%,可见仍有绝大部分公民通过其它途径去维护自己的权利。
2 权利主体自身
以上我们对我国制定法实施过程中出现的信仰危机的原因进行了分析。下面 ，我们从公民主体角度进行阐述。
所谓法律信仰危机，是如下两个方面的有机统一：一是主体以坚定的法律信念为前提并在其支配下把法律规则作为其行为准则；二是主体在法律规则严格支配下活动。可见，它既是一个主观范畴的概念，也是一个可见之于主体行为的客观化概念（12）。
当我们站在权利主体的角度看待我国出现的信仰危机时，我们会发现法制不完善固然是一个重要方面；但另一方面，这是公民在面对自己权利需要维护时作出的理性反应。正如苏力先生所言：“假定每一个人的选择都是理性的话，那么这就意味着他（她）们接受这种民间法或习惯法为他（她）们的最佳法律保护。（13）”
改革开放以来，虽然我国公民的权利意识有了很大程度的增强，但鉴于我国特殊的国情，在许多地区，法律并不是对公民权利维护的最佳手段。费孝通先生在《乡土中国》一书中，描述20世纪30年代后期中国的农村社会，认为当时仍是“礼治社会”，人们仍习惯于一种“无诉”的社会生活，因而把去打官司的人视为“败类”，而把司法机构视为纵容破坏既定和谐的不祥之物，是“一个包庇作恶的机构”。当然费先生的描述已不在使用当今的中国，近几十年来中国农民的权利意识已产生了质的飞跃，但是同时我们也应当看到，在我国广大的农村、有纠纷自己解决，村内调节的情况还是广泛存在的。因为在广大农民看来，政府提供的法律是不足以或对维护社区秩序是不对路的，真正能让他们处于和谐状态之中，最佳、最有效维护他们切身利益的是他们遵循了世世代代的村规、民俗。
另外一个值得注意的是我们的少数民族，在我国这个多民族的国家里，每个少数民族都拥有本民族灿烂源远的文化，在千百年的劳动生活中，在他们特定的生活中，在他们特定的生活范围内早已形成了约定俗成的习惯，用来维护他们生活秩序的民族习惯，在他们心中才是至高无上的，当政府制定的法律凌驾于他们民族习惯之上，并以强力的姿态进入他们的生活时，他们从心理、行为上对法律产生抵触，对法律产生不信任情绪，法律在他们那里只是一纸空文，没有实际效力的。

三、透过权利看待以上两个问题
在前文中，我们分别分析了在中国古代社会出现的“无讼”、“厌讼”现象以及在现代法治建设过程中人们普遍产生的法律信仰危机，虽然它们产生的原因有很大的不同，但权利则是这两种现象产生的共同原因；在古代社会的特殊背景下，个人虽然权利意识显得十分淡薄，但那是与当时特殊的社会状况相适应的，因为在当时的社会条件下，个人并不是完全意义上的个人，他的思维、行动会受到传统礼教、家族、社会的层层束缚。只有在这种束缚中安于现状，才是对他们自身利益的最有效保护。一旦某个人打破了这种原有的和谐，受到损失的不仅仅是他个人，而是与他有千丝万缕联系的一个群体。因此，当纠纷出现时，人们往往会选择有利于保护自己权利的方式去缓和纠纷，因此家族内部的解决方式必然兴盛，这种内部消化纠纷的方式既符合当时的社会习惯，又符合当时在社会上占传统地位的儒家思想价值取向，还被统治者所认可，是一种既能维护自己利益，又能被大众接受的最佳方式，而诉讼则只能退而求其次。
而到了现代，虽然人们的权利意识大大增加，个人的独立性也有了很大提高，但在这种自由选择中，人们仍然选择诉讼外方式解决则另当别论了。如果说古代中国人是无法独立选择维护自己权利的方式，而被迫从于社会的话，现在的人规避法律则完全是自由意志的选择。如苏力先生在其论文《法律规避和法律多元》中写道的，“这里的法律规避所证明的并不是行为人对法律的无知和非理性，而恰恰证明了他们的理性。而这样一来，这里也就证明了在中国目前的社会文化条件下，国家制定法在某些方面是不完善的，因为受害者接受法律的保护可能要求他付出更大的成本。（14）”
当前，我国正加紧法治国家的建设，一大批法律出台，但面对法律无法很好实施，公民产生信仰危机时，不少学者开始对这一现象产生忧虑，并纷纷引证中国古代“厌讼”现象，而推断这种现象是封建意识的残存，我认为这种看法是值得商榷的。首先在我国古代社会厌讼的原因是在复杂社会背景下人们追求自身利益的最大化的一种理性反映；而今天的信仰危机则完全是人们自由选择的结果，无任何外界强制因素，我倒认为当前的信仰危机是我国法制化道路上出现的必然现象，是对我国法治国家建设的必然反映，是理性的人在对自己权利维护进行衡量之后作出的最富有理性的决定。这只能证明我国的法治过程中仍存在诸多问题需要改进，是我国法治化程度的衡量器。
在不少人的观念中，美国可谓是一个名副其实的法治国家，它的诉讼量也是令人瞠目的，据我国学者白绿铉先生提供的一组数字：联邦地区法院受理的案件，从1990年到1991年6月，一年内共受理民事案件217879间，平均每个法官一年内审理335件，而民事案件在整个法院受理的案件中占82%。联邦上诉法院的案件，从1990年6月到1991年6月，共为420330件，，每个合议庭平均审理764件。对州而言，从1984年到1990 年美国人口增长率为5%，但这一期间各州法院起诉的案件增长率则为18%。1990年一年内各州法院提起诉讼的案件已超过一亿件（15）。美国这种诉讼爆炸的现象是与美国人有极强的权利观念分不开的，早在150年前法国学者就对美国人好诉讼的原因进行分析，认为主要的原因有两个：一是美国人有极强的权利观念，二是美国人对法律的强烈依赖。这是与美国的特殊社会情况分不开的，如果不分析中美两国的实际社会情况而只定性量化的从诉讼案件多寡上认为我国的信仰危机是我国法治道路上的弊端的话，是十分不理智的。在美国，法律的制定是从维护公民角度出发的。美国《独立宣言》谈到“不可转让的权利”，美国《宪法》种的“权利法案”充满了对人民的权利及其权利保障的规定。卡特总统被人们广泛称赞关心“人权”。法律体现了大多数人的权利愿望和要求，因而会得到大多数人的支持；少数人也会支持法律，因为，他们认为总是相信他们有朝一日也会跻身于多数人的行列。而在我国有相当一部分法律只能是政府对公民的强制性规范并没有突出的权利保护条款，因此让人们去遵循它是十分困难的，即使中国人有权利意识，也不会去做出非理性的决定。其次美国法律的制度也充满了大众参与的色彩，让每一个公民对法律都有一种认同感，而中国的法律始终难以走下神坛，始终以国家工具的角色出现，在与人们发生关系时，无形中已构筑了一条鸿沟。人们不会去向陌生的东西寻求保护自己权利的，就像不会让陌生人来看管自己的财产一样。
在对上述问题进行讨论后，很清楚的发现中美在制定法律时的差距，以及我国公民于美国公民面对纠纷产生不同态度的原因，也在一定程度上反映了我国法律信仰产生危机的问题所在，但我们不能武断的认为中美两种情况孰优孰劣，我们对此是为了更好的分析我们的问题，在面对今天的信仰危机，公民规避法律现象的存在，我认为今后我国的立法应该走出现在的僵化模式，变得更加灵活多变。
我认为我国今后的立法应该避免僵化的照搬照抄西方，应从本土的资源出发，寻求中国人所能认同的东西，只有得到法律实施对象的认同，这种法律才是有生命力的法律。我国在今后的法治现代化过程中应该实施“双轨制”或“平行制”，也就是说依法治国的“法”字不仅是国家的制定法，也包括习惯法、自然法则。我国实现依法治国的目标是为了达到中国社会的秩序化、合理化、完善化，而在中国这个泱泱大国依靠简单的几部法律就想实现这一目标是不切实际的妄想。我们应当在努力制定好宏观性的几部法律之后，对我国规模极大的习惯法进行规范化、合法化，让其在微观领域继续发挥作用，国家司法机关对其进行必要的监督指导，让其继续发挥作用。
我国应重新重视庭外的解决方式。这是既符合我国国情又符合当事人利益的纠纷解决方式，法律的一大作用就是维护社会的正义公平、维护当事人的权利，当庭外解决能维护当事人权利时，这种极符合交易成本的解决方式是极有益的。在美国，虽然每年有大量的诉讼案件，但诉讼外解决的案件也是极其多的，这是一种有效合理的方法，无论是附属法庭的，还是民间的都应被提倡。