什么是盗窃罪未遂/闵涛

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问题的提出

在侵害信息网络传播权纠纷案件的审理中，往往会将被告的主体性质区分为ISP（internet service provider，网络服务提供者）或ICP（internet content provider，网络内容提供者），并据此来确定被告在侵权行为中的地位以及应否承担责任。ISP和ICP的区分应该说是非常清楚和明确的，因为网络服务与网络内容是可以分离的，凡是提供网络内容且未经权利人授权又不构成合理使用等的行为，即直接侵犯了权利人就此作品享有的信息网络传播权。凡是因提供网络服务未尽到注意义务而承担侵权责任的，应当只会是构成帮助侵权。但在我国相关法律、法规、规章以及司法解释中，却存在网络服务提供者、网络内容提供者、互联网信息服务提供者、网络内容服务提供者等诸多概念，这些概念的内涵和外延不尽相同，既有矛盾冲突又有交叉重叠，这直接导致民事诉讼中行为主体或责任主体认定的混乱。研究者在此问题上的意见也不统一，比较常见的如将网络服务提供者分为接入服务提供者和内容服务提供者，或将网络服务提供者分为硬件服务提供者和软件服务提供者。上述分类实际已将本该界限分明的网络服务提供者和网络内容提供者混为一谈，并影响到法官对责任主体的正确区分，比如已有观点认为网络服务提供者包括ISP和ICP。因此，正确区分信息网络传播权侵权的责任主体，在审判实务中无疑有着基础且重要的现实意义。

相关概念的比较

我国现行法律、法规、规章以及司法解释中，没有对网络服务提供者和网络内容提供者进行过明确的区分，相关概念散见于各种规定之中。主要有以下这些概念：

1.网络服务提供者 《信息网络传播权保护条例》（以下称《传播权条例》）虽然没有对网络服务提供者这个概念下过定义，但综合其第十四条、第二十条至第二十三条等条文的规定，网络服务提供者提供的服务大体可以分为以下类别：自动接入；自动传输；自动存储；提供存储空间；搜索、链接。

２.互联网内容提供者 《互联网著作权行政保护办法》（以下称《行政保护办法》）第二条、第三款规定互联网内容提供者是指在互联网上发布相关内容的上网用户，综合整条的规定看，内容提供者并不限于上网用户。第二条第一款实际上明确了网络服务的内容，与《传播权条例》的规定相类似。

３.互联网信息服务提供者 《电信条例》不区分主体性质，而是区分了互联网接入服务和互联网信息服务，将这两者归入增值电信业务范畴，同时出台的《互联网信息服务管理办法》（以下称《信息服务办法》）将互联网信息服务定义为通过互联网向上网用户提供信息的服务活动，那么凡是提供互联网信息服务的，可称之为互联网信息服务提供者。

４．网络内容服务提供者 《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）中对“提供内容服务的网络服务提供者”没有下定义，但从其上下文理解，其含义与《电信条例》和《信息服务办法》中的互联网信息服务提供者极为接近。

从著作权法的角度看，《传播权条例》和《行政保护办法》的规定，已足以明确网络服务提供者和网络内容提供者的含义，两者是可以清晰地加以区分的。内容即著作权法上的作品，内容提供者实际上使用了作品，凡未经许可的就侵害了权利人的信息网络传播权。网络服务虽然与信息内容相关联，比如传输的是信息内容，但服务提供者虽有控制能力但并不主动控制信息的流动，也不主动知悉信息的具体内容。《电信条例》和《信息服务办法》不区分提供网络服务和提供网络内容的行为，而是统称为互联网信息服务，并从政府行政管理的角度出发，规定了互联网信息服务提供者的信息内容审查义务，体现在《电信条例》第五十七条和《信息服务办法》第十五、十六条，但是这种内容审查义务是从电信安全和国家安全的角度提出的，实际上并未规定审查有关内容的知识产权权利状况的义务。政府行政管理中还将互联网信息服务提供者与ICP等同起来，互联网行业中有ICP证、ICP备案等说法。这在互联网发展的早期也许是正确的，但在网络用户深度参与到网络信息内容的创作和发布的今天，即使是新闻信息类的网站也已经突破ICP的角色，将网站全部认定为ICP显然不符合客观实际，也往往在法官认定侵权责任主体时提供错误的指引。由于互联网信息服务这个概念是行政部门特别是电信管理机关从便于维护安全的角度提出的，没有必要且实际上也没有将提供网络服务和提供网络内容的行为加以区分，因此其在著作权法上没有意义。但是《解释》似乎受到了《电信条例》和《信息服务办法》的影响，引入了网络内容服务提供者的概念，其含义与互联网信息服务提供者相近。

两种责任主体

在著作权侵权上，仅需区分网络服务提供者和网络内容提供者。内容即作品，未经许可直接提供内容，将其上载到互联网的，其间必然发生复制行为，即使不规定作品享有信息网络传播权，也可以认定内容提供行为侵权。不管是我国的著作权法，还是其他国家的著作权法，很少有规定网络内容提供者侵权责任的特别条款，因为依据著作权法的一般规定已足以提供保护。而与互联网著作权保护相关的法律条款，基本是针对网络服务提供者的。与著作权保护相关的网络服务，应该是与信息内容的传播直接相关的，凡是与作品的发表、复制等基础的使用行为无关的网络服务提供者，不会成为侵权人，比如仅提供网络接入、服务器托管、数据传输等中介服务的，尽管信息内容经由服务提供者存储、传输，但却不构成著作权法意义上的发表、复制。当然，在得到权利人通知后明知他人借助网络服务实施侵权行为，网络服务提供者如果不采取相应措施，则可认定为向直接侵权人提供物质条件等便利，应承担相关责任。

著作权法上的“避风港原则”，并不是对网络服务提供者的特别和额外的保护，而是互联网行业的特点、网络服务提供者的经营特点决定的。但在一些地区的审判实践、特别是涉及视频网站侵害信息网络传播权的纠纷案件中，作为网络服务提供者的网站败诉率却达到90%以上，与网络服务提供者一般不会构成著作权侵权的理论观念相去甚远，这主要与视频网站的经营模式相关。首先，视频网站允许网络用户自行上传视频文件，但一般对视频时长、文件大小不加限制，这大大增加了网络用户上传他人享有著作权的影视作品的可能性，也就增加了权利人的著作权被侵权的危险性，作为这种危险的引发者，应当有一定的注意义务；其次，视频网站往往对上传内容进行编选、推荐，实际上参与了内容提供过程，此时视频网站已经不再是单纯的网络服务提供者，而兼具网络内容提供者的身份，实应承担直接侵权责任。

《传播权条例》和《行政保护办法》的有关规定已经正确区分了网络服务提供者和网络内容提供者，尽管从网络技术、企业经营乃至政府行政管理的角度看，这种区分没有涵盖互联网产业链的各个环节，似乎并不周延，但这种区分已经涵盖了与作品传播过程相关的借助互联网实施的行为，因此从著作权保护的角度看是足够完备的，至少目前来看，与著作权保护相关的网络服务可以限定在《传播权条例》所确定的范畴。

对法律适用的意义

正确区分网络服务提供者和网络内容提供者是十分重要的，但在审判实务中，裁判者应注意不要被这种所谓的“身份”标签所迷惑、受误导。持有ICP证照、进行ICP备案的网站经营者，并不都是纯粹的ICP（网络内容提供者）。仅举新浪网为例，网站上的有些作品是其自行上载的，如部分栏目的小说、散文、评论等，于此它是网络内容提供者；有些作品是注册用户上载的，如论坛上的文章、博客上的文章、自制视频等，于此它是网络服务提供者。从侵权法的角度看，确定被告的“身份”性质没有意义，关键是认定其行为的性质，将其行为用侵权构成要件进行分析，凡符合侵权构成要件的，此行为就是侵权行为，行为人即应承担侵权责任。换句话说，行为主体的性质并非固定不变而是变动不居的，网站经营者直接参与提供内容的，即为网络内容提供者，不直接参与提供内容的，即为网络服务提供者。至于政府行政管理中将网站经营者进行分门别类，那是出于管理的方便，在著作权侵权的司法判定中不应直接援用。

（作者单位：上海市高级人民法院）
财政部


国务院批准财政部制定的集市交易税试行规定的通知
　
（一九六二年四月十六日）


　　国务院同意财政部报告中对开征集市交易税所提的政策原则，和根据这些原则制定的《集市交易税试行规定》。现在发给你们，请各省、自治区、直辖市再结合本地区情况，具体研究布置执行。在执行当中有什么问题，望随时告知财政部。

　　　　　　　　　　　　　　集市交易税试行规定

　　农村集市贸易恢复以后，在工商税收上需要相应地解决三个问题：一是集市交易价格一般偏高，农民收入多，需要从税收上加以调节；二是集市上出售的农副产品，一般不征税，而城市国营商业、供销合作社出售的农副产品，都在征税，需要调整平衡；三是少数投机商贩乘机活动，需要在税收方面采取措施，配合市场管理部门严加取缔，保护农民的合法交易。为此，决定开征集市交易税，并作如下规定：


　　一、征收集市交易税，应该根据集市贸易“活而不乱，管而不死”的方针，从有利于发展农副业生产，有利于集市贸易的正常发展，有利于配合国家对农副产品的收购政策出发，贯彻区别对待；有宽有严的政策精神。集市交易税征税的原则是：对国家不需要掌握的产品从宽，对国家需要掌握的产品从严；对售价低的产品从宽，对售价高的产品从严；对农民出售自产品的从宽，对从事贩卖的从严。


　　二、在集市上出售农副产品的单位或个人；除税法另有规定的以外，都应该依照本规定，按产品的实际销售价格计算，缴纳集市交易税。


　　三、征收集市交易税的产品，原则上规定为：家畜、家禽、肉类、蛋品、干鲜果、土特产品和家庭手工业产品等七类。①由各省、自治区、直辖市人民委员会根据当地情况，列举品名征税。七类以外的产品，是否征税，由各省、自治区、直辖市人民委员会确定，并报财政部备案。
　　对于幼畜、幼禽、各种作物的种子、种苗、饲料、柴、草、小农具等产品，可以不征集市交易税。


　　四、集市交易税的税率，应该对不同产品，分别规定。一般可以规定为百分之十；少数价格特高的产品，可以规定为百分之十五；家庭手工业产品和国家不需要掌握的产品，可以规定为百分之五。


　　五、为了照顾农民之间的零星交易，各省、自治区、直辖市人民委员会可以在七元至十元的辐度内，规定一个起征点，没有达到起征点的，不征收集市交易税。


　　六、对于商贩应当按照不同情况征税。
　　（１）凡是工商行政管理部门已经登记、发证的商贩在规定的集市和规定的业务范围内从事经营的，应该按照税法，对他们征收工商统一税和所得税，不征收集市交易税。
　　（２）对于工商行政管理部门尚未进行清理登记的商贩，除征收集市交易税外，还应该征收临时商业税。必要时可以根据应征的临时商业税税额，适当加成征税。
　　（３）对于投机商贩，应该配合市场管理部门严加取缔。他们倒卖的商品，如果市场管理部门予以没收或强制收购的，可以不再征税；否则应该征收集市交易税和临时商业税，并且应该根据应征临时商业税的税额，在五倍以下的范围内加成征税。


　　七、对于社员弃农经商从事贩卖活动的，应该配合公社、生产大队、生产队和市场管理部门进行教育劝阻。对他们贩卖的商品，应当征收集市交易税和临时商业税。


　　八、对于在集市上出售的应该征收工商统一税的产品，不再征收集市交易税。


　　九、为了配合国家收购农副产品，对于农民以低于集市上的价格出售给国营商业、供销合社的产品，可以给予减税或者免税照顾。对于公社各级生产单位和社员通过贸易货栈、农民服务部出售的产品，也可以在不超过应征税额百分之三十的范围内，给予减税优待。


　　十、凡属国营商业、供销合作社、手工业生产合作社（组）、城乡人民公社企业、合作商店（组）以及批准经营的个体手工业户，对他们在集市上出售的商品，应该征收工商统一税，不征收集市交易税。


　　十一、城乡贸易货栈、农民服务部办理农副产品收购和代购、代销业务，应该负责代扣代交集市交易税。


　　十二、对于集市交易税的偷税、漏税案件，应该根据不同对象和情节轻重，分别加以处理。农民偷税、漏税的，一般只给予批评教育，照章补税，不予处罚；商贩偷税、漏税的，除了追补税款和加成征收临时商业税以外，可以根据情节轻重给以批评教育或者按偷漏的税额处以五倍以下的罚金，情节特别恶劣的，还可以送人民法院处理。


　　十三、集市交易税的具体征税办法，由各省、自治区、直辖市人民委员会根据本规定，结合地区情况制定，并报财政部备案。各地在制定征税办法时，应当与毗邻地区加强联系，大体取得一致。